I forbindelse med behandlingen af flere konkursboer er der på det seneste rejst spørgsmål om kuratorernes habilitet. Kuratorer udpeget af skifteretten i konkursboerne efter flyselskabet Jet Time og boghandlerkæden Arnold Busck har således efterfølgende måtte trække sig på grund af inhabilitet i henhold til afgørelser truffet af Sø- og Handelsretten i september og december 2020.
Habilitetsreglen og udpegning af kurator
Det følger af konkurslovens § 238, at kurator skal være "habil". Kurator skal således være uafhængig af den skyldner, der erklæres konkurs, ligesom der ikke i øvrigt må foreligge andre grunde, der kan vække tvivl om kurators upartiskhed.
Det kan dog aldrig udelukkes, at skyldners egen advokat udpeges som kurator.
Skifteretten har kompetencen til at udpege en kurator. Dette sker efter, at Skifteretten har rådført sig med de tilstedeværende kreditorer på det møde, hvor konkursdekretet afsiges, eller et efterfølgende møde om kuratorvalg.
Hvis den udpegede kurator har rådgivet skyldners hovedkreditor eller skyldner inden konkursen, kan der opstå habilitets- eller interessekonfliktsspørgsmål, da kurator skal varetage alle kreditorers interesser i konkursboet uden på nogen måde at begunstige den konkursramte skyldner eller en af dennes hovedkreditorer.
Ved undersøgelse af kurators habilitet foretager Skifteretten derfor en konkret vurdering, hvor der bl.a. tages hensyn til karakteren af det arbejde, advokaten har udført for skyldner forud for konkursen. For eksempel vil en advokats bistand til sædvanlige opgaver i forbindelse med driften af skyldners virksomhed eller bistand til et forsøg på at tilvejebringe en samlet ordning med skyldners kreditorer normalt ikke i sig selv medføre inhabilitet.
Skyldneren har imidlertid i praksis indflydelse på valget af kurator, hvis skyldneren selv indleverer egen begæring om konkurs.
Skifteretten foretager sædvanligvis ikke nogen nærmere prøvelse af den udpegede kurators habilitet, idet skifteretten vil lægge advokatens egen habilitetserklæring uprøvet til grund, hvis vedkommende erklærer sig habil over for skifteretten og boets kreditorer til at blive udpeget som kurator. Dette er bl.a. tillagt vægt i retspraksis i sager om fastsættelsen af honorar til en kurator, der af Skifteretten efterfølgende bliver afsat grundet inhabilitet.
Afgørelserne om habilitet i konkursboerne efter Jet Time og Arnold Busck
I konkursboet efter Jet Time blev en advokat fra et stort og anerkendt advokatfirma afsat som kurator af Sø- og Handelsretten, idet Skifteretten traf afgørelse om, at vedkommende var inhabil. Dette skyldtes, at en anden partner fra samme advokatfirma var bestyrelsesformand for det konkursramte selskab i ca. fire år forud for selskabets konkurs.
Sø- og Handelsretten valgte i en anden sag at afsætte en advokat fra et andet stort og anerkendt advokatfirma som kurator i konkursboet efter Arnold Busck. Dette skyldtes, i lighed med Jet Time-sagen, at en anden partner i samme advokatfirma havde været bestyrelsesformand og fast advokat for Arnold Busck i længere periode forud for konkursen.
Disse sager ligger i tråd med teori og praksis på området, hvor det er fast antaget, at en advokat ikke kan være kurator, hvis advokaten selv eller en kollega fra samme kontor har siddet i bestyrelsen for det konkursramte selskab. Dette gør den pågældende generelt inhabil, hvilket ikke kan afhjælpes gennem udpegning af en medkurator.
Sagerne viser også, at Skifteretten umiddelbart lægger den som kurator indstillede advokats habilitetserklæring uprøvet til grund i forbindelse med konkursdekretets afsigelse, uanset om vedkommende kan fremstå inhabil for en udenforstående.
Det interessante ved Sø- og Handelsrettens kendelser er desuden dels det forhold, at der ligesom ved den advokatetiske interessekonfliktvurdering sker "identifikation" mellem partnerne på samme kontor, der således vurderes reelt som repræsenterende én og samme enhed i forhold til habilitetsbedømmelsen; inhabiliteten "smitter" med andre ord inden for advokatkontorets vægge, dels at der i de to konkursboer var indsat medkuratorer, der bl.a. skulle varetage forhold omkring selskabernes tidligere ledelser, som de inhabile kuratorer trods alt ikke anså sig habile til at varetage.
I begge sager anså de to kuratorer sig derfor som habile, idet medkuratorerne skulle afhjælpe den inhabilitet, som den udpegede kurator forventede at befinde sig i ved varetagelsen af visse af arbejdsopgaver i konkursboet.
Sø- og Handelsretten var imidlertid konkret uenige heri, og de inhabile kuratorer kunne altså ikke afhjælpe deres egen inhabilitet ved at sikre udpegningen af en medkurator.
Valg af medkuratorer en udbredt praksis
Der er udbredt praksis for, at en kurator selv indstiller en medkurator eller en "ad hoc" kurator i konkursboer, hvor kurator konkret kan have en interessekonflikt eller endda en habilitetsudfordring. Dette tillades i vidt omfang af skifteretterne, bl.a. fordi udskiftning af en kurator kan forlænge bobehandlingen unødigt med yderligere bobehandlingsomkostninger til følge til skade for kreditorerne.
Praksis er blevet kritiseret, da formålet med habilitetsreglerne og skifteretsudpegningen netop er at sikre upartiskheden i bobehandlingen, hvilket kan betvivles, hvis kurator selv vælger sin medkurator.
I modsætning til dette er det anført, at den nuværende praksis er uproblematisk, idet en medkurator ikke er kontrollant for kurator. Når kuratorerne varetager forskellige opgaver, og det er saglige og uafhængige advokater, burde der ikke være interessekonflikter.
I de to kendelser valgte Sø- og Handelsretten imidlertid at afsætte kuratorerne til trods for, at der i begge tilfælde var udpeget medkuratorer.
Ifølge Sø- og Handelsretten var dette utilstrækkeligt til at sikre kuratorernes habilitet. Sø- og Handelsrettens kendelser kan derfor muligvis anses som et udtryk for en tendens, hvor udpegning af en medkurator ikke kan afhjælpe den anden kurators inhabilitet.