I kendelsen behandler Klagenævnet både rammerne for egen kompetence, ordregivers undersøgelsespligt og rammerne for udelukkelse efter udbudslovens § 2.
Sagtens faktum – helt kort
Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen offentliggjorde den 7. april 2020 et begrænset udbud efter udbudsloven vedrørende en rammeaftale med fire leverandører om forretnings- og analyseydelser til it-, teknologi- og datarelaterede projekter.
Skatteministeriet besluttede at indgå kontrakt med de fire leverandører, som havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, herunder Maximize Consult ApS ("Maximize"), som baserede sig på fem virksomheder som støttende enheder.
En forbigået tilbudsgiver Peak Consulting Group A/S ("Peak") indgav en klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagte en række påstande, herunder en påstand om, at Skatteministeriet havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke at have udelukket Maximize. Peak begrundede påstanden med, at Maximizes støttende enheder enten hver for sig eller i mindre konstellationer kunne have budt på opgaven, hvilket indebar, at Maximizes anvendelse af de fem støtteenheder udgjorde en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.
Udelukkelse efter udbudslovens § 2
Med henvisning til bl.a. kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, udtalte klagenævnet indledningsvist, at klagenævnet som udgangspunkt ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt. Klagenævnet kunne altså ikke tage stilling til, om der – i medfør af konkurrencereglerne – var indgået i ulovlig konkurrencebegrænsende aftale. Klagenævnets vurdering var derved afgrænset til de udbudsretlige rammer for udelukkelse.
I det pågældende udbud havde Skatteministeriet ikke tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, som omfatter udelukkelse, hvis ordregiver har plausible indikationer på, at virksomheden har indgået en konkurrencefordrejende aftale.
Spørgsmålet var derfor, om der – uden for rammerne af udelukkelsesgrundene – kunne være en pligt til at "udelukke" en virksomhed efter ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.
Svaret på dét spørgsmål er ifølge klagenævnet et klart "ja". Selv i de tilfælde, hvor udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt, har en ordregiver pligt til i tvivlstilfælde at undersøge, om støtteaftaler er i strid med konkurrencelovens § 6 og evt. TEUF art. 101. Klagenævnets rationale er i hovedtræk følgende:
- Konkurrencebegrænsende aftaler er ugyldige – og hverken de deltagende virksomheder eller ordregiver vil derfor kunne støtte ret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.
- Hvis en tilbudsgiver baserer sit tilbud på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, vil tilbudsgiveren som konsekvens heraf ikke kunne opfylde udbuddets egnethedskrav, ligesom tilbudsgiveren ikke vil ikke kunne levere i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Det samme gør sig tilsvarende gældende for konsortieaftaler.
Samtidig betoner klagenævnet, at hvor udelukkelse efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, alene kræver plausible indikationer, skal en "udelukkelse" efter udbudslovens § 2 baseres på et "sikkert grundlag".
Hvornår er der pligt til at foretage konkurrenceretlig kontrol?
Klagenævnet konkluderer altså, at der kan være en pligt til at undersøge, om en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereglerne. Det betyder dog ikke, at der altid består en sådan undersøgelsespligt, idet denne alene påhviler ordregiver, hvor der er anledning til tvivl om en konkurrenceretlig overtrædelse.
Klagenævnet slår i kendelsen fast, at den omstændighed, at der står flere virksomheder bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre et sikkert grundlag for overtrædelse af konkurrencereglerne, ligesom den omstændighed heller ikke i sig selv medføre, at ordregiveren skal foretage en nærmere undersøgelse af, om tilbudsgiver overholder konkurrencereglerne.
Derimod vil der ifølge klagenævnet være en klar anledning til at foretage en nærmere undersøgelse, hvis de deltagende virksomheder tidligere i lignende udbud har afgivet tilbud alene eller i mindre konstellationer.
Klagenævnets konklusion
Konkret kom klagenævnet frem til, at der ikke havde været en sådan tvivl om, at Maximizes støtteaftaler afspejlede en konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet burde have undersøgt forholdet nærmere. Skatteministeriet havde dermed ikke handlet i strid med udbudslovens § 2 ved ikke at afvise Maximizes tilbud.
Klagenævnet henviser i præmisserne navnlig til, at selvom en enkelt af støtteenhederne opfyldte mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen, var det ikke godtgjort, at Maximize eller de øvrige støtteenheder kunne byde alene. Der var altså intet i de faktiske omstændigheder, som havde udløst en undersøgelsespligt.
Hortens kommentar
Kendelsen er interessant og principiel på flere punkter:
For det første afklarer klagenævnet den retlige usikkerhed, der var efter Domstolens afgørelse af 17. maj 2018 (C-531/16), idet klagenævnet nu klart fastslår, at der – også efter lovændringen i 2016 - kan ske udelukkelse efter udbudslovens § 2. Derved bliver overvejelsen om konkurrencebegrænsende aftaler "på den anden side af bordet" relevant for enhver ordregiver – og ikke bare den, som har tilvalgt den relevante frivillige udelukkelsesgrund, ligesom undersøgelsespligten kan blive aktuel i fx et light-udbud efter udbudslovens afsnit III.
Dernæst er det prisværdigt, at klagenævnet udstikker retningslinjer for ordregiverne i forhold til, hvornår undersøgelsespligten aktualiseres. Der skal altså forelægge ganske klare indikationer på konkurrencefordrejende aftale(r), før en ordregivers undersøgelsespligt aktualiseres. Vores erfaring er, at det kan være godt givet ud at informere tilbudsgiverne i udbudsfasen om de udbud- og konkurrenceretlige rammer for at deltage i udbuddet.
Endelig bemærker vi, at kendelsen kan læses, som om den delvist bryder med tidligere klagenævnspraksis (Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen af 5. december 2019). De to kendelser er dog baseret på forskelligt faktum – og forskelligt formulerede påstande – og forskellen skal derfor formentlig findes deri.
Læs mere
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse her:
Peak Consulting Group AS mod Skatteministeriet ved Udviklings-og Forenklingsstyrelsen
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2019 her:
Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen
Læs nyhed om vejleding om konsortiesamarbejde her:
Vejledning om konsortiesamarbejde nu offentliggjort