Under almindelige forhold vil en leverandør være ansvarlig for forsinkelser og manglende levering på de vilkår, parterne har fastsat i kontraktgrundlaget.
Hvis der indtræder helt ekstraordinære omstændigheder, som leverandøren ikke kunne forudse ved aftalens indgåelse, og som umuliggør leverandørens opfyldelse af kontrakten, kan leverandøren imidlertid efter omstændighederne være ansvarsfri for sin manglende opfyldelse af kontrakten med henvisning til, at der er tale om force majeure.
Force majeure
Ved force majeure suspenderes parternes forpligtelser i henhold til den indgåede kontrakt, og leverandøren bliver derfor i den situation fritaget fra sine forpligtelser til at levere i henhold til kontrakten. Fritagelsen for forpligtelsen til at levere med henvisning til force majeure gælder kun så længe, som force majeure situationen varer. Dvs. når der ikke længere foreligger force majeure, er leverandøren igen forpligtet fuldt ud af kontraktens leveringsbestemmelser. Det gælder også, selvom der i en periode efter en force majeure situation må vise sig at være forhøjede omkostninger ved at levere.
For at en leverandør kan påberåbe sig force majeure, skal to betingelser være opfyldt:
1. Det skal være objektivt umuligt at opfylde kontrakten.
2. Umuligheden skal skyldes udefrakommende uundgåelig begivenhed, som ikke kunne forudses ved kontraktens indgåelse.
Det bemærkes i forhold til pkt. 1 (umulighed), at det som udgangspunkt skal være umuligt for markedet som helhed at levere den pågældende ydelse.
Leverandørens forsyningskæde vil således have betydning for vurderingen af, om der er tale om force majeure. En leverandør, hvis asiatiske produktion er lukket ned, vil således som udgangspunkt ikke kunne påberåbe sig force majeure, hvis der stadig er operationelle produktioner andre steder i verden; herunder fra andre producenter (som leverandøren ikke er afskåret fra at anvende i kontrakten).
Det er sædvanligt, at kontraktgrundlaget indeholder en bestemmelse, der (som regel ikke-udtømmende) oplister eksempler på de begivenheder, der kan anses som force majeure (jf. pkt. 2 ovenfor), hvis de generelle betingelser (jf. pkt. 1 og pkt. 2 ovenfor) er opfyldt. Om en bestemt begivenhed opfylder kriteriet, vil således bero på en vurdering af den konkrete kontrakt.
Det er vores opfattelse, at konsekvenserne af coronavirus i mange tilfælde vil opfylde betingelsen i pkt. 2. Det er dog bl.a. vigtigt at være opmærksom på, hvornår den pågældende kontrakt er indgået, idet konsekvenserne af coronavirus i takt med udbredelsen i stadig stigende grad vil kunne forudses ved kontraktens indgåelse, hvilket udelukker force majeure (se pkt. 2 ovenfor).
Det springende punkt, i vurderingen af om en leverandør kan påberåbe sig force majeure som følge af coronavirus, er således, om der er tale om objektiv umulighed. Bevisbyrden herfor ligger hos leverandøren, som må redegøre for hvordan coronavirus konkret har umuliggjort leverandørens leveringsmuligheder. Der skal efter vores vurdering ganske meget til, før der med rette kan påberåbes objektiv umulighed, og man vil som ordregiver være berettiget til at anmode leverandøren om konkret at dokumentere umuligheden.
Det er vigtigt at være opmærksom på, at force majeure-problemstillingen også gælder "den anden vej rundt". Der kan således også forekomme situationer, hvor ordregiver ønsker at påberåbe sig force majeure. Muligheden for at påberåbe sig force majeure er i høj grad afhængig af, hvilken ydelse ordregiver er forpligtet til at levere under kontrakten. Langt de fleste offentlige kontrakter vil alene indebære en betalingsforpligtelse for ordregiver, og en sådan forpligtelse vil som klar hovedregel ikke være omfattet af force majeure, idet betingelsen om umulighed ikke vil være opfyldt. Ordregiver vil derimod kunne kræve, at leverandøren (af eksempelvis rengøringsydelser, kørsel mv.) har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt – og således har begrænset sine tab i relation til ydelser, som ordregiver fx afbestiller i strid med kontrakten.
Håndhævelse af kontrakten
Coronavirus' påvirkning af forsyningskæder stiger proportionalt med antallet af syge og karantæneramte personer/virksomheder/lande. Det må således forventes, at de fleste ordregivere vil blive mødt af leverandører med leveringsvanskeligheder.
Selvom det er let at have sympati med de berørte virksomheder, er det vigtigt at holde sig udbudsreglerne for øje, når kontrakten skal håndhæves.
En kontrakt, der er indgået på baggrund af et udbud, er således begrænset af de udbudsretlige regler om ændringer af kontrakter.
Det betyder navnlig, at der ikke må foretages ændringer af grundlæggende elementer, hvilket eksempelvis kan være ændringer, som ville have forrykket grundlaget for konkurrencen, eller som ændrer kontraktens økonomiske balance til fordel for leverandøren, jf. udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 1 og 2.
For ikke at komme i karambolage med ovenstående regler skal udbudte kontrakter normalt håndhæves efter deres indhold. Dvs. at hvis en bodsbelagt leverance forsinkes, skal der i udgangspunktet opkræves bod. I en force majeure situation fritages kontraktens parter imidlertid for de kontraktretlige forpligtelser over for hinanden, som force majeure situationen vedrører. Det betyder, at ingen af parterne kan gøre krav gældende over for hinanden som følge af den indtrådte force majeure begivenhed. Derfor vil eventuelle bodsbestemmelser i kontrakten heller ikke skulle håndhæves, hvis den bodudløsende begivenhed følger af en force majeure situation.
Ordregivers indkøbsbehov
Coronavirus har – ud over at skabe generelle problemer med forsyningskæder – også betydet, at visse varer er vanskelige at levere (fx mundbind og andre værnemidler).
Ordregiver kan således blive mødt med den udfordring, at visse varelinjer på en rammeaftale ikke længere kan leveres (hvad enten det skyldes force majeure eller ej). Spørgsmålet er herefter, hvordan ordregiver bedst sikrer sit indkøbsbehov, når leverandøren ikke kan levere.
Hvis der er tale om force majeure, vil leverandørens leveringsforpligtelse suspenderes, hvilket sætter ordregiver i et ubehageligt dilemma. Indkøbsbehovet består, og det er ikke muligt at skaffe den pågældende vare.
Udbudslovens § 183 muliggør ændringer af en kontrakt, som en påpasselig ordregiver ikke har kunne forudse. Bestemmelsens anvendelsesområde er ikke tydeligt afgrænset i hverken lovtekst eller -bemærkninger. Det er dog vores opfattelse, at bestemmelsen i en force majeure lignende situation muliggør indkøb af andre varelinjer (fra samme leverandør), som ikke er indeholdt i det oprindelige sortiment – forudsat at kontraktens overordnede karakter ikke ændres, og at værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, jf. bestemmelsens nr. 2 og 3. Bestemmelsen kan således give lidt mere fleksibilitet i forhold til ændringernes omfang end den almindelige bagatelgrænse i udbudslovens § 180.
Det vil således efter omstændighederne kunne lade sig gøre at inddrage nyt sortiment under kontrakten, som kan lette ordregivers behov. En udvidelse af kontrakten efter § 183 vil dog bero på en aftale med leverandøren, der som udgangspunkt ikke vil være forpligtet til at levere andre varer end dem, som var omfattet af den oprindelige kontrakt.
Leverandørskifte
Det bemærkes i den forbindelse, at et leverandørskifte formentlig ikke vil være muligt i tilfælde af force majeure. Den objektive umulighed vil i disse tilfælde som oftest have ramt markedet som helhed, og en ny leverandør vil således formentlig have samme leveringsudfordringer som den eksisterende leverandør. Hvis der i en konkret situation viser sig at være en anden leverandør, der vil kunne levere, fx fordi denne har ligget inde med et større lager, vil der formentlig i den situation ligeledes være mulighed for at ændre i en eksisterende kontrakt fx i form af tilføjelse af nye varelinjer (hvis det er en leverandør man har kontrakt med i forvejen), eller at indgå en ny midlertidig kontrakt med den anden leverandør med henvisning til en af udbudslovens undtagelsesbestemmelser.
Hvis der ikke er tale om force majeure – og leverandøren alligevel ikke leverer som aftalt – må der skrides frem efter kontraktens bestemmelser. Dette kunne eksempelvis munde ud i dækningskøb, erstatningskrav og ophævelse, jf. nedenfor.
Hvordan bør leveringsvanskeligheder håndteres?
Det kan altså være svært at tilgodese alle hensyn, når leveringsproblemer skal håndteres.
Konsekvenserne af coronavirus kan muligvis udgøre en force majeure begivenhed i mange kontrakter, der er indgået i Danmark før marts 2020. Om dette er tilfældet, vil dog altid bero på en konkret vurdering af kontraktens bestemmelser og omstændigheder.
Ordregivere bør bevare en tæt og løbende dialog med deres leverandører om coronavirus. Leverandøren har underretningspligt over for ordregiver og kan i værste fald miste retten til at gøre force majeure gældende, hvis ikke leverandøren hurtigst muligt og uden ugrundet ophold informerer ordregiver om situationen.
Hvis en leverandør påberåber sig force majeure, skal der redegøres grundigt for coronavirus' betydning for leveringsmulighederne, herunder hvordan disse konkret er umuliggjort. Hvis force majeure fastslås, vil leverandørens forpligtelser suspenderes, og ordregiver vil formentlig være uden leveringsmuligheder i en rum tid.
Hvis ordregiver ikke er enig i force majeure redegørelsen, skal dette meddeles leverandøren, ligesom der bør gøres opmærksom på, at kontrakten vil blive håndhævet som vanligt – herunder ved brug af dækningskøb (hvis muligt) samt erstatningskrav mod leverandøren. Som yderste konsekvens må kontrakten ophæves – med den standpunktsrisiko, der unægtelig medfølger. Det anbefales i dette tilfælde, at der søges juridisk bistand fra tvistens start.
anbefalinger til ordregivere om coronavirus
- Tjek jeres kontrakter og særligt bestemmelserne om force majeure for at vurdere, om konsekvenserne af coronavirus udgør force majeure i forhold til den pågældende kontrakt.
- Anmod de leverandører, der påberåber sig force majeure, om konkret at redegøre for, hvori force majeure situationen består, og bed dem redegøre for, hvorfor det er umuligt for dem at levere.
- Husk på, at ekstra krav fra jeres side, fx i form af krav om at leverandørerne skal levere andre varelinjer eller større lagre end forudsat i de oprindelige kontraktvilkår, ikke vil være krav som leverandørerne vil være forpligtede til at opfylde.
- Optag dialog med jeres leverandører med henblik på at løse eventuelle leveringsproblemer i fællesskab.
- Giv leverandøren besked, så snart I kender coronavirus' betydning for jeres kontrakter og indkøbsbehov.