Ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud viser, at hovedreglen om, at erstatning er afskåret ved et "ulovligt udbud", finder sin
begrænsning, når ordregiver har mulighed for at rette op på ulovligheden eller uklarheden under udbudsprocessen.
Efter Klagenævnet for Udbuds faste praksis kan et udbud ikke danne grundlag for en lovlig tildeling, hvis der har været fejl i udbudsmaterialet.I de situationer kan en forbigået tilbudsgiver normalt heller ikke tilkendes erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet har dog i en ny kendelse fastslået, at denne hovedregel også har sine undtagelser.
Klagenævnets kendelse af 26. september 2019, MBG Entreprise
A/S mod Københavns Kommune
Klagenævnet stiftede bekendtskab med sagen sidste år, hvor de materielle spørgsmål i sagen blev afgjort – dog således at behandlingen af erstatningspåstanden blev udskilt til behandling efterfølgende (mere om det nedenfor).
Sagen drejede sig om en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende bygningsrenovering. Det var i licitationsmaterialet uklart, om nogle zinkarbejder skulle medregnes i prisen på en option. Uklarheden fik klager til at rette henvendelse til ordregiver for at gøre opmærksom på uklarheden. Klager blev telefonisk oplyst om, at zinkarbejderne skulle være indeholdt i prisen. Det blev dog ikke meddelt de resterende tilbudsgivere, som derfor ikke havde prissat zinkarbejderne.
Klagers tilbud ville – uden inddragelse af zinkarbejderne – have været det billigste tilbud.
Klagenævnet slog i kendelsen fast, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have sammenlignet tilbudsgivernes tilbud selvom disse var baseret på forskellige forudsætninger og dermed reelt ikke var sammenlignelige.
I kendelse af 2. april 2020
Klager nedlagde under sagen påstand om erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. Klager gjorde således gældende, at licitationen skulle være faldet ud til deres fordel, idet klagers tilbudspris rettelig var den billigste.
Under prøvelsen af erstatningsspørgsmålet blev det af ordregiver anført, at overtrædelsen ovenfor betød, at licitationen ikke kunne føre til en lovlig tildeling, og at der derfor – i overensstemmelse med Klagenævnets praksis - ikke var årsagsforbindelse mellem den ansvarspådragende handling og klagers tab. Ordregiver anførte endvidere, at man hvis man havde været opmærksom på uklarheden ville have annulleret udbuddet.
Klagenævnet udtalte, at ordregiver burde have reageret på klager henvendelse, og at det således i licitationsprocessen havde været muligt for ordregiver at "rette op" på uklarheden (ulovligheden) – eventuelt ved udsendelse af et rettelsesblad - og at der således ikke var en forpligtelse for ordregiver til at annullere licitationen.
Klagenævnet fandt derfor, at erstatningsbetingelsen om årsagsforbindelse var til stede, og klager blev tilkendt erstatning for den mistede fortjeneste med 650.000 kr.
Hortens bemærkninger
Kendelsen illustrerer, at hovedreglen om, at erstatning er afskåret ved et "ulovligt udbud", finder sin begrænsning, når ordregiver har mulighed for at rette op på ulovligheden eller uklarheden under udbudsprocessen. Kendelsen illustrerer således også, at man som ordregiver kan blive ramt af, at man undervejs flere gange er blevet gjort opmærksom på en uklarhed og opfordret til at ændre den, men har undladt at reagere.
Med kendelsen kommer en øget opmærksomhed omkring ordregiveres ageren i relation til tildelingsbeslutninger, som isoleret set er ulovlige, men som er mulige at omgøre inden for rammerne af udbudsreglerne (uden at annullere hele udbuddet).
Det er derfor afgørende, at man som ordregiver er opmærksom på sine muligheder for at fjerne uklarheder i udbudsmaterialet – ikke blot for at overholde udbudsreglerne, men også for at gardere sig mod eventuelle erstatningskrav.