De begrænsede procedurer (begrænset udbud, udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskab) giver en ordregivende myndighed mulighed for at udvælge en afgrænset kreds af økonomiske aktører, som vil blive opfordret til at afgive tilbud på den udbudte opgave. Men hvordan forholder man sig, hvis der undervejs i processen sker ændringer hos den økonomiske aktør, som deltager i konkurrencen om den udbudte opgave?
Reguleringen af ændringer hos den økonomiske aktør
Med undtagelse af de tilfælde, hvor en økonomisk aktør støtter sig på en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium eller omfattes af en udelukkelsesgrund, indeholder udbudsdirektiverne ikke nogen udtrykkelig regulering af ændringer hos den økonomiske aktør undervejs i en udbudsproces. Udbudsdirektiverne tager derfor ikke udtrykkelig stilling til, om en ordregivende myndighed har ret til at tillade ændringer hos en økonomisk aktør. Vurderingen afhænger derfor udelukkende af, hvad der kan betragtes som værende foreneligt med de grundlæggende udbudsretlige principper.
I modsætning til udbudsdirektiverne regulerer udbudslovens afsnit II de situationer, hvor der kan foretages ændringer hos en økonomisk aktør. I følge udbudslovens § 147, stk. 1, har en ordregivende myndighed mulighed for at tillade ændringer i følgende fire tilfælde:
- Når en til ansøgeren eller tilbudsgiveren støttende enhed udskiftes
- Når en deltager i en virksomhedssammenslutning udgår
- Når en deltager i en virksomhedssammenslutning udskiftes
- Når en ansøger eller tilbudsgiver foretager en virksomhedsmæssig omstrukturering.
En ændring kan under alle omstændigheder kun lade sig gøre, hvis ændringen sker under iagttagelse af de grundlæggende udbudsretlige principper.
Det følger af ovenstående, at vurderingen af ændringer hos en økonomisk aktør inden for udbudslovens og udbudsdirektivernes rammer til en vis grad er sammenfaldende. Den væsentligste forskel mellem udbudsloven og udbudsdirektiverne er, at i tilfælde, hvor udbudsloven finder anvendelse, kan ændringer hos en økonomisk aktør kun accepteres, hvis ændringen kan henføres til én af de fire årsager, som følger af udbudslovens § 147, stk. 1. Det kan dog ikke udelukkes, at en ordregivende myndighed også har mulighed for at tillade ændringer, som ikke umiddelbart kan henføres til et af de fire ovenfor angivne tilfælde, når udbuddet gennemføres i henhold til udbudsdirektiverne.
De udbudsretlige princippers betydning
De grundlæggende udbudsretlige principper er styrende for, om en ordregivende myndighed kan tillade ændringer hos en økonomisk aktør. Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at principperne, herunder særligt gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet, indebærer et krav om, at der skal være en "juridisk og materiel identitet" mellem den prækvalificerede aktør og den aktør, som i sidste ende afgiver tilbud på grundlag af prækvalifikationen.
Juridisk identitet
Kravet om juridisk identitet indebærer primært, at kun de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret, har mulighed for at afgive tilbud.
Det udbudsretlige begreb "økonomisk aktør" skal i den forbindelse fortolkes bredt og omfatter bl.a. kapital- og interessentskaber samt filialer og erhvervsdrivende fonde. Grænsen for, hvornår der er tale om en ændring af en økonomisk aktørs juridiske identitet, er altså ikke entydig i de tilfælde, hvor aktørerne ikke udgør selvstændige juridiske personer.
Hvorvidt der består en ændring af en økonomisk aktørs juridiske identitet, afgøres formentlig med udgangspunkt i enhedens kontrolforhold på tidspunktet for anmodning om prækvalifikation. Der vil fx være tale om en ændring af en (prækvalificeret) virksomhedssammenslutnings juridiske identitet, hvis en af virksomhedssammenslutningens deltagere udgår eller erstattes af en ny deltager. Tilsvarende vil være tilfældet, hvis en deltager i en prækvalificeret virksomhedssammenslutning bryder ud og afgiver tilbud på egen hånd.
Materiel identitet
Kravet om materiel identitet indebærer hovedsageligt, at der ikke må ske forringelser af den økonomiske aktørs tekniske og økonomiske kapacitet i perioden fra tidspunktet for aktørens anmodning om prækvalificering og indtil tidspunktet for kontraktens indgåelse.
Kravet er hensigtsmæssigt og understøtter formålet med en udvælgelsesprocedure; at identificere de økonomiske aktører, der bedst formår at gennemføre den udbudte opgave. I modsat fald vil man risikere, at den udbudte opgave blev tildelt en økonomisk aktør, som ikke evner at gennemføre den udbudte opgave, idet vedkommendes økonomiske og tekniske kapacitet er formindsket siden aktørens prækvalificering. Kravet om materiel identitet modvirker med andre ord, at tilbudsgiver kan omgå prækvalifikationsfasen.
Der er også tale om en ændring af en økonomisk aktørs materielle identitet, hvis enhedens økonomiske og tekniske kapacitet forøges. Det følger dog af EU-Domstolens seneste retspraksis, at en sådan ændring ikke giver anledning til betænkeligheder, da den vil komme ordregiver til gode. Kun i helt særlige tilfælde, hvor ændringen forringer de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling, vil en ordregiver være forpligtet til at udelukke den økonomiske aktør fra udbudsprocessen. I EU-Domstolens dom af 11. juli 2019 i sag C-697/17, Telecom Italia SpA (herefter "Telekom Italia-sagen"), gav domstolen udtryk for, at i et tilfælde, hvor to prækvalificerede aktører fusionerer inden tilbudsafgivelsen, vil der være tale om en (ulovlig) ændring af den fortsættende aktørs materielle identitet, hvis det fortsættende selskab modtager følsomme oplysninger fra det ophørende selskab.
Fravigelse af kravene om juridisk og materiel identitet?
Det følger af EU-Domstolens retspraksis, at en ordregivende myndighed har mulighed for at acceptere en ændring af en økonomisk aktørs juridiske og materielle identitet, hvis ændringen sker med henblik på at sikre en tilstrækkelig konkurrence om den udbudte opgave. Første gang EU-Domstolen gav udtryk for undtagelsesmuligheden var ved domstolens dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, MT Højgaard m.fl. mod Banedanmark (herefter "MT-Højgaard-sagen").
MT Højgaard-sagen vedrørte primært spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver havde været berettiget til at acceptere en ændring af en prækvalificeret virksomhedssammenslutnings juridiske identitet, idet en af de to deltagere var udgået i perioden efter sammenslutningens prækvalifikation. Sagen vedrørte et udbud, som blev gennemført i overensstemmelse med det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv (2004/17/EF), som ikke indeholdte en regulering af spørgsmålet. Spørgsmålet skulle derfor besvares med udgangspunkt i de grundlæggende udbudsretlige principper, og dommen har derfor en væsentlig præjudikatværdi for ethvert EU-udbud.
EU-Domstolen fandt, at det er muligt at fravige kravene om juridisk og materiel identitet, hvis det sker for at sikre en tilstrækkelig konkurrence. Den betingelse ser dog ikke ud til at gælde udbud, som gennemføres i henhold til udbudslovens bestemmelser, eftersom udbudsloven indeholder en regulering af de situationer, hvor der sker en ændring hos en økonomisk aktør. Anderledes forholder det sig imidlertid for udbud, som gennemføres i henhold til de øvrige direktiver, idet disse regelsæt ikke indeholder lovbestemmelser, som regulerer situationen. På baggrund af EU-Domstolens præmisser i MT-Højgaard-sagen er det ikke muligt at afgøre, om en fravigelse af kravene om juridisk og materiel identitet kun kan accepteres i tilfælde, hvor det sker med henblik på at sikre en tilstrækkelig konkurrence, eller om der også kan tænkes andre tilfælde, hvor en sådan undtagelsesmulighed gør sig gældende. Sammenholdes MT-Højgaard-sagen med domsresultatet i Telekom Italia-sagen, er retsstillingen dog klar; en ordregivende myndighed har også mulighed for at tillade ændringer af den økonomiske aktørs juridiske og materielle identitet, selvom ændringen ikke er nødvendig for at sikre en tilstrækkelig konkurrence.
Det er afgørende for om en ordregivende myndighed kan tillade en ændring af den økonomiske aktørs juridiske eller materielle identitet:
- at den eller de tilbageværende økonomiske aktører fortsat opfylder de af ordregiveren fastsatte egnethedskrav, og
- at ændringen ikke indebærer en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.
Særligt for en dansk ordregivende myndighed er betingelsen om, at en økonomisk aktør ikke må oppebære en konkurrencemæssig fordel, meget central, idet betingelsen ikke har fundet sin vej ind i udbudsloven. Der er derfor en væsentlig risiko for, at man som ordregivende myndighed overser denne "skjulte" betingelse, når man overvejer at tillade en ændring hos en økonomisk aktør.
Sammenfattende kan vurderingen af en ordgivende myndigheds mulighed for at tillade ændringer hos de økonomiske aktører illustreres på følgende måde: