Efter funktionærlovens § 5, stk. 2, er det muligt mellem en arbejdsgiver og funktionær skriftligt at aftale, at funktionæren kan opsiges med et forkortet varsel, hvis funktionæren har været sygemeldt i samlet 120 dage inden for de seneste 12 måneder ("120-dagesreglen").
En opsigelse i henhold til 120-dagesreglen skal ske i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage, og opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg.
En mangeårig praksis har medført, at der ved opgørelsen af 120 sygedage for fuldtidssygemeldte funktionærer skal medregnes fridage, weekender og helligdage, når funktionæren er fuldtidssygemeldt umiddelbart før og efter de arbejdsfri dage. Højesteret fastslog dog i 2017 (U.2018.815H), at der ved en deltidssygemelding alene skal medregnes det faktiske sygefravær.
Højesteret har nu taget stilling til, om beregningen af sygedage, hvor medarbejderen har faste arbejdsfri dage, skal beregnes efter princippet om fuldtidssygemelding eller deltidssygemelding.
Den konkrete sag
Sagen angik en funktionæransat klinikassistent med en ugentlig arbejdstid på 32 timer og en fast ugentlig fridag om fredagen. Det var i ansættelseskontrakten aftalt, at 120-dagesreglen fandt anvendelse.
Funktionæren havde gennem en længere periode været deltids- og fuldtidssygemeldt, hvorefter arbejdsgiveren opsagde funktionæren under henvisning til 120-dagesreglen. Funktionæren anlagde sag mod arbejdsgiveren, da funktionæren ikke mente, at opsigelsen var berettiget i henhold til 120-dagesreglen.
Funktionæren gjorde gældende, at opgørelsen af 120 sygedage ved en fuldtidssygemelding skulle opgøres på samme måde som ved en deltidssygemelding, så alene det faktiske sygefravær på arbejdsdage skulle medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage. Funktionæren henviste i den forbindelse til den tidligere højesteretsdom (U.2018.815H), som fastslog denne retstilstand for deltidssygemeldte.
Arbejdsgiveren gjorde gældende, at opgørelsen af 120 sygedage ved en fuldtidssygemelding skal ske efter den "sædvanlige opgørelsesmetode", hvorefter fridage, weekender og helligdage skal medregnes, hvis funktionæren er fuldtidssygemeldt umiddelbart før og efter de arbejdsfri dage. Arbejdsgiveren henviste i den forbindelse til en tidligere dom fra Sø- og Handelsretten fra 2019. Vi har tidligere skrevet om dommen her: Principiel dom om 120-dages-reglen for fuldtidssygemeldte
Landsretten stadfæstede byrettens afgørelse om, at søndage, helligdage og andre arbejdsfri dage skal medregnes ved opgørelsen af sygedage i relation til den periode, hvor medarbejderen var fuldtidssygemeldt.
Højesteret: Fridage, weekender og andre arbejdsfri dage skal medregnes
Højesteret fandt – ligesom landsretten og byretten – at fridage, weekender og helligdage skal medregnes i opgørelsen af 120 sygedage i henhold til 120-dagesreglen i den periode, hvor funktionæren var fuldtidssygemeldt.
I den forbindelse henviste Højesteret til den mangeårige praksis, som har været fulgt af arbejdsmarkedets parter, hvorefter arbejdsfri dage medregnes, hvis funktionæren har været fuldtidssygemeldt umiddelbart før og efter de arbejdsfrie dage. Højesteret udtalte, at afgørelsen i U.2018.816H ikke kunne ændre på denne retstilstand.
Hvad viser afgørelsen?
Dommen er principiel, da Højesteret nu har fastslået, at afgørelsen i U.2018.815H om beregning af sygefravær for deltidssygemeldte ikke ændrer den mangeårige praksis for opgørelsen af 120 sygedage for fuldtidssygemeldte funktionærer – også selvom funktionæren er ansat på deltid. En arbejdsgiver skal således fortsat medregne fridage, weekender og helligdage i opgørelsen af 120 sygedage i henhold til 120-dagesreglen, når funktionæren er fuldtidssygemeldt umiddelbart før og efter de arbejdsfri dage.
Højesteret fjerner dermed den usikkerhed, som dommen fra Højesteret i 2017 (U.2018.815H) medførte i forhold til beregningen af sygefraværet.