Det fremgår af regeringens udkast til ændring af udbudsloven, at man i vurderingen af muligheden for at gennemføre udbud med forhandling kan se på, hvorvidt tilbudsgiver har behov for at tilpasse sit tilbud, selvom der er tale om en standardydelse eller -varer. Efter Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. marts 2022, Albertslund Tømrer og Snedker A/S, VVS & Varmeteknik A/S og HRH EL A/S mod Albertslund Kommune, er det usikkert, om denne tilføjelse til udbudsloven er i overensstemmelse med udbudsdirektivet.
Formålet med ændringen af udbudsloven er blandt andet at øge klarheden om adgangen til at anvende de fleksible udbudsformer, herunder udbud med forhandling. For ordregiver kan tvivlen især opstå, når varen eller ydelsen i sig selv ikke er kompleks, men omstændighederne gør selve udbudsprocessen kompleks. Det kan fx være tilfældet i sortimentsudbud, der typisk vedrører varer, der må betragtes som standardvarer, men hvor der ofte opleves mange fejl i tilbuddene. Lovforslaget tydeliggør, at tilbudsgivers behov for tilpasning af deres tilbud kan indgå i vurderingen af, om det er muligt at anvende udbud med forhandling. Lovforslaget åbner således for muligheden for anvendelse af udbud med forhandling også ved indkøb af standardvarer og -tjenesteydelser.
Anvendelse af udbud med forhandling
Anvendelse af udbud med forhandling er reguleret i udbudsloven, og selvom det ikke fremgår klart heraf, er muligheden for anvendelse af udbud med forhandling efter praksis en undtagelse til offentlige og begrænsede udbud. Betingelserne for anvendelse skal derfor fortolkes indskrænkende.
I den nugældende udbudslov kan udbud med forhandling blandt andet anvendes i følgende tilfælde:
- Når ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger.
- Når kontrakten omfatter design eller innovative løsninger.
- Når kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.
- Når ordregiveren ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. marts 2022: Udbud med forhandling ikke tilladt
I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. marts 2022 fandt klagenævnet, at et udbud af en rammeaftale om håndværkerydelser ikke kunne gennemføres ved udbud med forhandling. Håndværkerydelser, der af ordregiver var beskrevet som "almindeligt forekomne", kunne således ikke anses for at kræve yderligere fastlæggelse gennem forhandling. Det var heller ikke bevist, at et udbud uden forhandling ikke vil kunne føre til et tilfredsstillende resultat. I klagenævnets præmisser henvises blandt andet til betragtningerne til udbudsdirektivet, hvor det følger, at udbud med forhandling kan anvendes, hvis offentlige eller begrænsede udbud ikke med sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat, og at udbud med forhandling ikke bør kunne anvendes i forbindelse med indkøb standardtjenesteydelser eller -varer, der kan leveres af flere forskellige leverandører på markedet.
På kant med EU-retten?
På baggrund af kendelsen er det tvivlsomt om, ændringsforslaget er i overensstemmelse med EU-retten. Selvom ændringsforslaget formelt vedrører en anden vej til udbud med forhandling, er klagenævnets præmisser generelt formuleret, og det må antages, at den samme vurdering vil blive foretaget i andre tilfælde ved prøvelse af, om betingelserne for anvendelsen af udbud med forhandling er opfyldte. Det er derfor ikke en tilstrækkelig begrundelse, at ordregiver forventer, at der vil være fejl i de indkomne tilbud. Og det er netop det, man har ønsket at præcisere med lovforslaget. Hvis lovforslaget vedtages i sin nuværende form, må det derfor forventes, at klagenævnet vil være afvisende overfor en begrundelse, der lyder på, at ordregiver ønsker at kunne påpege fejl i de indkomne tilbud.
Vil du vide mere?