Klagenævnet for Udbud har afsagt en kendelse, der pålægger ordregivende myndigheder at opdele sine kontrakter i de tilfælde, hvor kun en del af den udbudte kontrakt af tekniske årsager er undtaget udbudspligt.
Tre regioner offentliggjorde en profylaksebekendtgørelse i EU-Tidende, hvorefter de havde til hensigt at indgå en rammeaftale med leverandøren Mediq Danmark A/S om levering af produkter til behandling af sår under (under)tryk (NPWT-behandling), som denne leverandør af tekniske årsager var den eneste, der kunne levere.
Som begrundelse for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse henviste regionerne i profylaksebekendtgørelsen til, at en række essentielle tekniske og funktionelle krav kun kunne opfyldes i fællesskab af de af produkter, der var omfattet af rammeaftalen. I den forbindelse henviste regionerne til den faggruppe, der havde opstillet kravene samt til en forudgående markedsundersøgelse.
I standstill-perioden klagede virksomheden Smith & Nephew A/S. Klager gjorde bl.a. gældende, at de opstillede tekniske og funktionelle krav, ikke var klinisk evidensbaserede eller gav sundhedsøkonomiske fordele i behandlingen, hvorfor der reelt var tale om tekniske specifikationer i strid med udbudsreglerne. Desuden gjorde klager gældende, at der ikke var nogen sammenhæng mellem produkterne, og at regionerne derfor kunne have udbudt de produkter, hvor de tekniske og funktionelle krav ikke udelukkede potentielle leverandører fra at afgive tilbud.
Pligt til at opdele kontrakter
Det er værd at bemærke, at klagenævnet reelt pålægger regionerne at opdele rammeaftalen i flere delkontrakter samt at udbyde de produkter, der ikke var omfattet af undtagelsen (hvis det havde været tilfældet). Klagenævnet tilsidesætter dermed det skøn, der normalt tilkommer ordregivere, når de i henhold til udbudslovens § 49, stk. 2 skal angive, hvorfor en kontrakt ikke opdeles. Det udgør dermed en undtagelse til nævnets tidligere praksis (Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. maj 2018, Danske Slagtermestre mod Høje Taastrup Kommune).
På baggrund af kendelsen bør ordregivere overveje og dokumentere, hvorvidt det er muligt at opdele en kontrakt og konkurrenceudsætte dele heraf, når udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse anvendes. Det kunne fx være tilfældet, hvis produkter, maskiner, it-systemer, bygninger mv. kan serviceres og vedligeholdes uden særligt forudgående kendskab til selve anskaffelsen. Service- og vedligeholdelseskontrakten bør i sådanne tilfælde udbydes selvstændigt.
Ny vin på gamle flasker
Herudover er kendelsen i tråd med tidligere praksis fra Klagenævnet for Udbud. Bestemmelserne om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er undtagelser og har derfor et snævert anvendelsesområde. Herudover er det ordregiver, der har bevisbyrden for at bestemmelserne finder anvendelse – en bevisbyrde, der efter omstændighederne er svær at løfte.
Regionerne valgte da heller ikke at forsøge på at løfte bevisbyrden for, at bestemmelserne kunne anvendes i de pågældende tilfælde. Af den grund forekommer resultatet oplagt.
Tilsvarende gentog klagenævnet sin tidligere praksis vedrørende betingelsen om uopsættelighed. Tildeles en kontrakt uden udbud er kravet uopsættelighed automatisk opfyldt.