Region Hovedstaden havde i 2018 etableret to dynamiske indkøbssystemer til anskaffelse af henholdsvis lamper og møbler.
Den 4. juni 2019 iværksatte regionen tre miniudbud om køb af lamper (miniudbud 1), skriveborde (miniudbud 2) og opbevaringsmøbler (miniudbud 3). Alle de udbudte kontrakter blev tildelt Holmris B8 A/S.
Kinnarps indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Region Hovedstaden ved fastsættelsen af de tekniske specifikationer havde indsnævret konkurrencen i strid med udbudslovens § 40, stk. 4 og § 42 og de grundlæggende principper om ligebehandling og proportionalitet i udbudslovens § 2.
Kinnarps nedlagde desuden påstand om, at regionen havde handlet i strid med udbudslovens § 93 ved at fastsætte en frist for levering af vareprøver, der var urimelig kort og gav den vindende tilbudsgiver (som også var den eksisterende leverandør) en uretmæssig konkurrencefordel. Fristen for levering af vareprøver var to dage efter tilbudsfristen på 14 dage.
Klagenævnet tillagde klagen midlertidig opsættende virkning, da Klagenævnet fandt, at klagen "havde noget på sig". Af forskellige årsager nåede denne meddelelse ikke frem til Region Hovedstaden, som derfor indgik kontrakterne.
Det fremgår af afgørelsen, at Kinnarps dagen før tilbudsfristen havde henvendt sig til regionen og meddelt, at man ikke ville være i stand til at afgive et konditionsmæssigt tilbud, som følge af den måde de tekniske specifikationer var udformet på. I forlængelse heraf opfordrede Kinnarps regionen til at annullere miniudbuddene og indgå i en markedsdialog med henblik på at udvide konkurrencefeltet. Denne mulighed blev dog afvist af regionen.
Ordregiver havde ikke løftet bevisbyrden for, at de tekniske krav var saglige og proportionale
Klagenævnet udtaler i kendelsen, at regionen ved de 3 miniudbud har handlet i strid med udbudslovens § 40, stk. 4 og principperne i udbudslovens § 2 ved at fastsætte detaljerede tekniske krav, der har været egnede til at indsnævre konkurrencen, og som ikke har været proportionale.
Klagenævnet udtaler endvidere, at regionen på grund af sagens omstændigheder havde bevisbyrden for, at de tekniske specifikationer var både saglige og proportionale.
For miniudbud 1 lagde Klagenævnet særligt vægt på, at regionen havde udarbejdet en inspirationsliste med lamper fra en bestemt producent, samt at der alene var én ud af fire mulige tilbudsgivere, der afgav tilbud, og at denne tilbudsgiver afgav tilbud med de i inspirationslisten angivne lamper.
For miniudbud 2 og 3 lagde Klagenævnet særligt vægt på, at de fastsatte frister for indlevering af tilbud og levering af vareprøver var korte, at kun to ud af otte mulige tilbudsgivere afgav tilbud, samt at de to tilbudsgivere bød ind med samme produkter.
Region Hovedstaden argumenterede under sagen for, at ordregiver som hovedregel er berettiget til skønsmæssigt at fastsatte de tekniske specifikationer, og i den forbindelse vurdere, hvad der efter deres skøn er nødvendige og hensigtsmæssige krav til de omhandlede produkter.
Klagenævnet fandt dog, at de overvejelser om regionens behov, som regionen havde redegjort for under sagen, ikke kunne godtgøre så specifikke tekniske krav, som det var tilfældet. Regionen havde dermed ikke løftet bevisbyrden for, at de tekniske specifikationer var saglige og proportionale.
I denne sag gik Klagenævnet altså ganske langt i sin vurdering af de tekniske specifikationers beskaffenhed og regionens bagvedliggende skønsmæssige overvejelser om udformningen af kravene til de udbudte produkter.
Ingen "uden virkning"
Klagenævnet konstaterede i kendelsen, at der efter klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 2 var pligt til at erklære kontrakterne for uden virkning, idet kontrakterne var indgået på et tidspunkt, hvor der var meddelt opsættende virkning, og idet Kinnarps på grund af overtrædelsernes karakter havde været afskåret fra at afgive tilbud.
Klagenævnet vurderede imidlertid med henvisning til klagenævnslovens § 17. stk. 3, at hensynet til "almenhedens interesser" i den konkrete sag kunne begrunde, at de indgåede kontrakter ikke skulle erklæres for uden virkning.
Klagenævnet lagde ved sin vurdering vægt på Region Hovedstadens oplysninger om, at en ophævelse af kontrakterne formentlig ville medføre en forsinkelse af ibrugtagningen af Rigshospitalets nye afdeling, og at en sådan forsinkelse ville kunne få ganske alvorlige konsekvenser for både patienter og personale. Klagenævnets afgørelse var således begrundet i de konkrete omstændigheder, men afgørelsen indeholder i øvrigt generelle betragtninger om omfanget af § 17. stk. 3 og forarbejderne til bestemmelsen, som er interessante for enhver udbudspraktiker.
Klagenævnet kom herefter frem til, at Region Hovedstaden skal pålægges en økonomisk sanktion på 460.000 kr. svarende til 5% af den samlede kontraktsum.
Denne økonomiske sanktion indikerer, at Klagenævnet har vurderet, at der har været tale om en ganske "grov" overtrædelse af udbudsreglerne. Samtidig pålægges regionen at betale sagens omkostninger med 70.000 kr., hvilket også ligger i den høje ende af skalaen.
Vil du vide mere?
- Afgørelsen indeholder flere yderligere aspekter om udbudslovens § 40, stk. 4, § 42 og § 93
- Afgørelsen indeholder også Klagenævnets vurdering af om indkøb under tærskelværdien (miniudbud 3) overhovedet var omfattet af udbudslovens regler.
- Læs hele Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. oktober 2019