Behovet for investeringer i forsvarsevne og -kapacitet vinder frem alle steder i verden. Den nye globale politiske situation har også fremkaldt erkendelsen af et stort behov for at styrke den danske forsvarsindustrielle kapacitet. Udenlandske leverandører, der gerne vil eksportere til den danske forsvar, bliver mødt med kravet om modkøb fra den danske stat.

Man kan ikke sige eksport til dansk forsvarsindustri uden samtidig at sige modkøbsregler. Modkøb er – når reglerne betinger det - et vilkår, når udenlandske leverandører af våben- og forsvarsmateriel skal handle med den danske stat.

Staten pålægger leverandører af ydelser til det danske forsvar en forpligtelse til at investere i dansk industriel produktionskapacitet og teknologisk kompetence. Til eksempel kan en leverandør af kanoner til det danske forsvar blive pålagt en forpligtelse til over en årrække at investere i projekter med dansk forsvarsindustri af relevans for kanonsystemer.

Modkøbsreglerne

Modkøbstankegangen hviler på en undtagelse fra EU-traktaten, artikel 346, som siger, at undtagelser fra forbuddet mod at have præferencer for landets egen industri forudsætter tilstedeværelsen af en væsentlig sikkerhedsmæssig interesse.

Det danske modkøbssystem har flere gange været mødt med indsigelser fra EU-Kommissionen, der har sendt åbningsskrivelser om traktatkrænkelse. Indsigelserne gik bl.a. ud på, at krav om modkøb blev stillet stort set undtagelsesfrit og uden påvisning af nogen konkret sikkerhedsmæssig interesse.
Da der ikke er nogen tvivl om, at leverandørerne 'tager sig betalt' for at acceptere et modkøbskrav, så mente Kommissionen, at der var tale om ulovlig statsstøtte. Desuden havde Kommissionen svært ved at acceptere, at modkøbsforpligtelsen kunne afvikles uden en tæt tilknytning mellem investeringsprojektet og den ydelse, der er leveret.

Efter flere års forhandling blev åbningsskrivelsen i 2018 lagt tilbage i skuffen, da Danmark udformede et detaljeret regelsæt for de retlige betingelser for både krav om og afvikling af modkøbsforpligtelser.
Fordelen for Danmark er, at staten gennem projekterne får et system, der kan give industrien viden om den nyeste teknologi eller en produktionsmæssig kapacitet på et ellers utilgængeligt marked.

ICC-aftaler

Industrial Corporation Contracts er afviklingsaftaler, som leverandøren indgår med den danske erhvervsstyrelse, der angår investeringsprojektet med en dansk virksomhed. Styrelsen skal således godkende projektet, som den udenlandske leverandør indgår med en dansk virksomhed. Det afgørende er, hvor stor værdi aftalen har for Danmark.

Den udenlandske leverandør skal kunne afvikle sin forpligtelse over for den danske stat, men baggrunden er en aftale med den danske virksomhed, som i sig selv skal være rentabel og fordelagtig for begge parter. Bag en ICC-aftale er den grundlæggende aftale med den danske virksomhed, og det aftalekompleks skal transformeres til en ICC-aftale mellem den danske stat og den udenlandske leverandør.

Nedskrivningsreglerne

Hvis en leverandør af hjelme køber for 100 millioner kroner stropper til hjelme hos en dansk virksomhed, så nedskrives leverandørens forpligtelsen krone for krone. Hvis den udenlandske leverandør derimod indgår en aftale om et forskningsprojekt for at forbedre optimere og produktudvikle, nedskrives forpligtelsen med fem kroner for en krone. Endnu bedre er det, hvis leverandøren udstyrer en dansk virksomhed med rettigheder til selv at kommercialisere produktet, så kan du nedskrive med syv kroner per krone.

Teknologioverførsel kan altså betyde, at man slipper billigere ud af sin modkøbsforpligtelse, så det i realitet giver overskud. Forklaringen er, at den danske stat vil have kapaciteten her i landet, så vi derved råder over teknologien i Danmark til brug for senere eksport.

Eksportkontrol kan spænde ben

Eksport af forsvarsmateriel er underlagt en lang række internationale forpligtelser, som bl.a. skal forhindre, at våben eksporteres til konfliktramte lande og områder. I daglig tale kaldes kontrolforanstaltningerne for »eksportkontrol« og betyder, at der er begrænsninger for, hvilke typer af våben og militært udstyr, der må udføres, og hvilke lande det må udføres til.

Der er kontrolmekanismer og kontrolregimer, som alle virksomheder skal være meget opmærksomme på, ikke kun i EU, men i særdeleshed i USA. Den amerikanske lovgivning ITAR gælder alt, der har et amerikansk produkt i sig. Det betyder, at en virksomhed kan blive ramt af amerikansk ITAR-lovgivningen, hvis den producerer sofistikeret kalibreringsudstyr, der kan bruges til at måle præcision ved bombardementer, med en amerikansk ingrediens eller blot med amerikansk assistance. Man kan risikere hårde straffe for eksport til black-listede lande.

Udfordringer for de udenlandske leverandører

Mange udenlandske leverandører har vanskeligheder med at finde projekter, som giver ret til afvikling af modkøbsforpligtelsen. Men udfordringen gælder også udbudsprocessen, som de skal kende. Kontrakten stiller store krav til forståelsen af blandt andet nedskrivningsregler, da konsekvenserne ved en dårlig kontrakt er store.

Der ligger en stor udfordring i at få afviklet forpligtelser inden for den tidsramme og milestones, der er fastsat og skal overholdes. Hvis ikke vilkårene bliver overholdt, konverteres modkøbsforpligtelsen til at kontant betalingskrav, da det er et sanktionsbåret system. Der er et rådgivningsbehov ved konfliktsituationer, hvis virksomhederne ikke har afviklet forpligtelsen i den kadence, der er fastlagt i kontrakten, hvorved de får problemer.

Systemerne er blevet mere regelbundne og mere gennemskuelige end tidligere, men det danske system stiller stadig større krav end andre steder i Europa. Virksomhederne bliver stillet over for krav, de selv kan læse sig til, men kompleksiteten kræver typisk rådgivning af både eksterne rådgivere og advokater.

Faktaboks

Den danske stat pålægger leverandører af ydelser til det danske forsvar en forpligtelse til at investere i dansk industriel produktionskapacitet og teknologisk kompetence, når de indgår en aftale om køb af militære produkter.

I henhold EU-traktatens artikel 346 skal der være en tæt tilknytning mellem investeringsprojektet og den ydelse, der blev leveret med modkøbsforpligtelse.
Nedskrivning af forpligtelsen kan ske med op til en faktor 7 afhængig af modydelsens karakter. Den højeste faktor opnås for projekter, der indebærer overførsel af teknologisk kompetence og kapacitet til en dansk virksomhed.

Opmærksomhedspunkter for udenlandske leverandører:

  • Udbudsprocessen, herunder forhandling om modkøbskrav
  • Eventuel brug af klagesystemet
  • Indgåelse af aftaler med danske virksomheder om projekter til afviklingen af modkøbsforpligtelsen
  • Indgåelse af ICC-aftalen

Industrial Corporation Contracts (ICC-aftalen) er afviklingsaftaler, som udenlandske leverandører indgår med den danske erhvervsstyrelse, der angår investeringsprojektet med en dansk virksomhed. Bag ICC-aftalen er den grundlæggende aftale med den danske virksomhed, og det aftalekompleks skal transformeres til en ICC-aftale mellem den danske stat og den udenlandske leverandør.

Kontakt

Poul Hvilsted

Advokat (H)

Andreas Christensen

Partner (H)

Jakob Krag Nielsen

Partner