En voldgiftsret har i en afgørelse fra foråret 2022 (trykt i TBB 2022.590), behandlet et spørgsmål om præklusive aftalevilkår – altså vilkår der kan medføre, at en part taber retten til krav, som han ellers ville have haft, hvis han havde overholdt aftalevilkåret. Det kunne fx være en reklamation indenfor en given frist.
Afgørelsen synes at være et skridt væk fra tidligere tiders pragmatiske og lempelige tilgang til præklusive aftalevilkår.
I afgørelsen, der angår en større facadeentreprise i København, anfører voldgiftsretten, at "der ikke [er] noget til hinder for, at parterne i et entrepriseforhold kan aftale særlige procedurer, herunder med aftalte præklusive frister".
Herefter konstaterede voldgiftsretten, at underentreprenøren ikke havde iagttaget aftalte procedurer og præklusionsbestemmelser. På den baggrund blev hovedentreprenøren for underentreprenørens forsinkelses- og forstyrrelseskrav frifundet.
Forligsaftale indgået under entreprisen
Der blev under entreprisen indgået en trepartsaftale mellem bygherre, hovedentreprenør og facadeunderentreprenøren, hvilket resulterede i et forlig af en række krav, herunder krav vedrørende tidsfristforlængelse, ekstraarbejder og ekstrabetalinger. Derudover fremgik det aftalen, at der var en række specifikke krav, som aftalen ikke tog stilling til, og at underentreprenøren, hvis han ønskede det, havde ret til at forfølge de krav ved syn og skøn gennem Voldgiftsnævnet senest 1. december 2017. Hvis underentreprenøren undlod det, ville kravene være tabt. Herudover gjaldt det i henhold til aftalen, at hvis der blev indhentet en sådan skønserklæring, og parterne ikke kunne blive enige om et forlig ud fra den, skulle underentreprenøren anlægge en voldgiftssag inden for to måneder. I modsat fald ville kravene være tabt.
Aftalens procedure var ikke fulgt
Underentreprenøren fulgte ikke proceduren og sendte i stedet 1. december 2017 en opgørelse over sine krav. Parterne forhandlede kravene med bistand fra advokater i løbet af december 2017 og starten af 2018 - uden at man fra bygherres eller hovedentreprenørens påberåbte sig den aftalte præklusionsvirkning. Man blev ikke enige om kravene, og der blev senere anlagt en voldgiftssag.
Krav på 30 mio. kr. tabt som følge af præklusion
Voldgiftsretten lagde vægt på, at bygherre og hovedentreprenøren ikke nødvendigvis kunne vide, om der var tale om andre krav, end de krav, der var omfattet af trepartsaftalen, hvorfor man efter voldgiftsrettens opfattelse ikke var afskåret fra under voldgiftssagen at påberåbe sig, at de aftalte procedurer og præklusionsbestemmelser ikke var iagttaget.
Under henvisning til at trepartsaftalen netop var indgået for at sikre færdiggørelsen af byggeriet, og at underentreprenøren både var blevet kompenseret og havde sikret sig mod yderligere konkrete krav, blev hovedentreprenøren og bygherre frifundet - som følge af præklusionen - for underentreprenørens krav på godt 30 mio. kr. Dette var til trods for, at bygherre og hovedentreprenøren var vidende om kravene.
AB-udvalgets overvejelser om præklusion
I forbindelse med udarbejdelsen af AB 18 drøftede udvalget, om man generelt skulle indføre præklusive frister med tab af rettigheder til følge, som man fx ser i Norge. Udvalget afstod imidlertid fra at indføre præklusive frister og angav følgende herom i betænkningen:
"Udvalget har navnlig drøftet, om reglerne skulle sanktioneres ved regler om fortabelse af rettigheder, men udgangen på drøftelserne er blevet, at de ikke skal. Der var enighed om, at regler om fortabelse i givet fald skulle undtage tilfælde, hvor den anden part måtte vide, at der bestod et krav, og tilfælde, hvor retsfortabelse ville føre til et urimeligt resultat. Man måtte også forvente, at voldgiftsretter og domstole ville indfortolke begrænsninger begrundet i en vurdering af klarheden i grundlaget for kravet."
Hvordan adskiller afgørelsen sig fra tidligere afgørelser?
Det interessante i den nye afgørelse, også set i forhold til AB-udvalgets bemærkninger, er, at voldgiftsretten som sådan ikke går ind i klarheden af grundlaget for kravet og modpartens viden om kravene - men alene forholder sig til, om præklusion var rimeligt ud fra aftalens klarhed og omstændighederne i forbindelse med indgåelsen heraf.
Der er i teorien enighed om, at bestemmelsen i AB 92 § 22, stk. 7, om afskæring af krav, som ikke er medtaget i entreprenørens slutopgørelse, ikke skal anses som en ren præklusionsregel, men nærmere som en bevisregel, der efter omstændighederne, herunder særligt bygherres viden om kravene, kan føre til fortabelse af rettigheder.
AB 18 § 36, stk. 5, svarer til bestemmelsen i AB 92, men er muligvis skærpet ved, at entreprenøren skal angive konkrete forbehold i slutopgørelsen, hvis han skal have mulighed for at opsætte yderligere krav. Om det også gælder, hvis bygherre havde kendskab til kravene og entreprenøren ville lide et tab, som bygherre profiterede på, må fremtidige sager vise.
Indretningshensyn
Spørgsmålet om præklusion beror i høj grad på, at frister og procedurer tilgodeser et indretningshensyn, hvorefter bygherren ved, hvad han har at regne med og ikke skal forholde sig til yderligere krav på et senere tidspunkt. Hvis bygherren vidste eller burde vide, at der var krav, som endda havde en vis klarhed, er der omvendt ikke det samme hensyn at tage til bygherren.
Mere præklusion – hvorfor og hvad betyder det i praksis?
Forøget internationalisering i entreprisebranchen, et stigende fokus på og investering i contract management samt et ønske om klare aftaler, der fortolkes ud fra ordlyden og ikke dommernes retfærdighedssans i stil med den angelsaksiske tradition; kunne muligvis være bidragende til den nye voldgiftsafgørelses udfald. Og de forhold kunne desuden pege i retning af flere afgørelser, der trækker i samme retning.
Parterne i en byggesag bør derfor indstille sig på både i kontrakts- og udførelsesfasen at være særligt opmærksomme på, hvad der aftales vedrørende frister og procedurer, og at der efterfølgende følges op på, at aftalte procedurer rent faktisk overholdes, hvis man vil undgå præklusion. Det stiller således krav til ressourcer og kompetencer både hos bygherrer, rådgivere og ikke mindst entreprenørerne.