Den 6. juni 2024 udtalte Domstolen sig om ordregivers erstatningsansvar for overtrædelse af udbudsreglerne. En uge senere faldt der dom i en dansk præjudiciel sag om en særlig fremgangsmåde ved tildeling af delaftaler (”øst/vest-modellen”).
EU-Domstolens dom af 6. juni 2024 i sagen C-547/22 INGSTEEL
Udbuddet
Sagen angik et slovakisk udbud af en rammeaftale om genopbygning, modernisering og opførelse af i alt 16 fodboldstadioner. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Den ene tilbudsgiver, et konsortium (herefter kaldet ”Ingsteel”), blev udelukket med henvisning til manglende økonomisk og finansiel formåen. Herefter indgik den ordregivende myndighed rammeaftalen med den tilbageværende tilbudsgiver.
En slovakisk klageinstans konstaterede siden, at udelukkelsen var uberettiget, og den ordregivende myndighed blev pålagt at annullere udelukkelsen.
Erstatning for tab af mulighed
Efterfølgende lagde Ingsteel sag an mod den ordregivende myndighed med påstand om, at myndigheden skulle erstatte det indtægtstab (mistet fortjeneste), som Ingsteel havde lidt ved ikke at være blevet tildelt rammeaftalen. Det fulgte af den slovakiske lovgivning, at erstatning af indtægtstab i denne situation forudsatte, at Ingsteel kunne godtgøre, at Ingsteel ”højst sandsynligt” eller ”tæt på sikkert” ville have opnået en fortjeneste under den udbudte rammeaftale. Denne bevisbyrde var imidlertid vanskelig at løfte, da Ingsteels tilbud aldrig var blevet antaget til evaluering.
Den ordregivende myndighed anførte da også, at Ingsteels genindtræden i udbudsproceduren ikke nødvendigvis ville have ført til, at rammeaftalen blev tildelt Ingsteel – erstatningskravet beroede ifølge ordregiver på hypotetiske forhold.
Domstolens præmisser
EU-Domstolen bemærkede indledningsvis, at det påhviler medlemsstaterne at sikre skadelidte ret til erstatning for overtrædelser af EU-retten, hvis:
- den overtrådte EU-bestemmelse tillægger skadelidte rettigheder,
- overtrædelsen er tilstrækkeligt kvalificeret, og
- der er årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og tabet.
I forhold til tabet udtalte Domstolen dernæst, at en tilbudsgiver, som uberettiget er blevet udelukket fra deltagelse i et udbud, ”kan lide et særskilt tab, der svarer til den fortabte mulighed for at deltage i den pågældende udbudsprocedure med henblik på at opnå denne kontrakt”. Domstolen opererer således med en bredere ”tabskategori”, end det vi kender fra dansk ret, da Domstolen anerkender, at en tilbudsgiver (her Ingsteel) kan være berettiget til dækning af sit indtægtstab, selvom det ikke med nogen grad af sikkerhed kan konstateres, at Ingsteel uden overtrædelsen ville være blevet tildelt rammeaftalen.
Hvad nu?
Dommen sendte chokbølger gennem den udbudsretlige verden, da dommen – afhængig af hvordan Domstolens præmisser skal forstås – kan betyde, at vi i national ret skal åbne op for erstatning i langt videre omfang end hidtil. Der er dog fortsat en lang række ubesvarede spørgsmål – herunder betydningen af bestemmelsen i udbudslovens § 185, stk. 2, som netop sikrer, at en annullation af tildelingsbeslutningen i EU-udbud giver en forbigået tilbudsgiver en chance til.
Det er efter vores opfattelse mindre oplagt, at der i dansk ret introduceres en ny tabskategori, der skal dække tab for mistet mulighed (”loss of chance”), som det kendes fra andre retssystemer. Men vi kan formentlig forvente, at Klagenævnet for Udbud skal forholde sig til, om der skal gælde en lempet bevisbyrde for en tilbudsgiver, som uberettiget er blevet frataget muligheden for at deltage i et udbud.
Dommen rejser dernæst spørgsmålet, om ordregiver skal implementere nye tiltag for at gardere sig mod erstatningskrav for ”mistet mulighed”. Ordregivere, som gennemfører begrænsede EU-udbudsprocesser, vil i en vis grad være beskyttet af den absolutte klagefrist på 20 kalenderdage i klagenævnslovens § 7. Derved afklares forhold vedrørende egnethed og udelukkelse tidligt i forløbet.
Ordregivere, som gennemfører offentlige udbud, vil med al sandsynlighed kunne dokumentere udfaldet af evalueringen med og uden et tilbud, som ikke tages i betragtning. Dermed er det vores forventning, at den praktiske betydning af dommen vil være begrænset.
EU-Domstolens dom af 13. juni 2024 i sagen C-737/22 BibMedia
Udbuddet
SKI udbød i 2020 en række delaftaler om levering af bl.a. biblioteksmaterialer. Tildelingskriteriet var pris. To af delaftalerne vedrørte ”danske bøger og noder” i henholdsvis Øst- og Vestdanmark. Udbudsgrundlaget beskrev, at de to delaftaler var indbyrdes afhængige, det vil sige, at en tilbudsgiver, som afgav tilbud på den ene delaftale, automatisk afgav tilbud på begge delaftaler.
Af udbudsbetingelserne fremgik, at den tilbudsgiver, der indgav tilbuddet med laveste pris, ville blive tildelt den delaftale, der havde den største værdi (ca. 475 mio. kr.). Det fremgik også, at den tilbudsgiver, der indgav næstbilligste tilbud, ville blive tilbudt den mindre delaftale med en værdi på ca. 253 mio. kr., dog skulle den næstbilligste tilbudsgiver acceptere at levere til de priser, som den billigste tilbudsgiver havde tilbudt (på den ”store delaftale”). Formålet med mekanismen var at sikre en ensartet prissætning i hele landet, men samtidig understøtte fortsat konkurrence på et marked, hvor der alene var få aktører.
Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. I overensstemmelse med udbudsgrundlaget blev den største delaftale tildelt tilbudsgiveren med den laveste pris (BibMedia), og den mindre delaftale gik til den anden tilbudsgiver Audio Visionary Music A/S (”AVM”), som accepterede at levere til den billigste tilbudsgivers priser.
Efterfølgende indgav AVM dog klage til Klagenævnet for Udbud og påstod, at tildelingsmekanismen var i strid med det udbudsretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip. Klagenævnet konkluderede ved kendelse af 14. januar 2021, at SKI havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, da tildelingsmekanismen tillod en tilbudsgiver (her AVM) at ændre sit tilbud efter tilbudsfristens udløb i strid med forhandlingsforbuddet. Dén sag blev af SKI indbragt for de almindelige domstole, og Østre Landsret forelagde EU-Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt en tildelingsmekanisme, som den SKI havde anvendt, var forenelig med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Domstolens præmisser
Domstolen udtalte, at tildelingsmekanismen i udbudsgrundlaget ikke var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, da fremgangsmåden ikke indebar forhandling. Domstolen betonede navnlig, at de priser, som blev anvendt til at fordele delaftalerne, lå fast og således ikke blev ændret efter tilbudsfristens udløb, ligesom mekanismen ikke gav tilbudsgiverne mulighed for at ændre på tilbuddene efter tilbudsfristens udløb.
Fremgangsmåden var derfor forenelig med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Hvad kan vi lære?
Med Domstolens præmisser i ryggen bør ordregivere fremadrettet overveje, om en lignende tildelingsmekanisme giver mening, i de tilfælde hvor der udbydes større kontrakter, som risikerer at lukke et marked for konkurrence. Domstolens præmisser er også en vigtig påmindelse om, at en ordregiver kan komme langt, hvis blot udbudsgrundlaget tydeligt beskriver fremgangsmåden for tildeling af kontrakter. Og endelig viser forløbet, at virkeligheden meget ofte overhaler juraen: Således fusionerede BibMedia og AVM i 2021 og er nu ét selskab.