Offentligt ansatte er omfattet af et dobbelt retsgrundlag. Ud over de almindelige ansættelsesretlige regler gælder også et offentligretligt regelgrundlag, som udspringer af offentlighedsloven, forvaltningsloven og forskellige ulovbestemte retsgrundsætninger. Når en offentlig arbejdsgiver ønsker at opsige en medarbejder, kan arbejdsgiveren derfor ikke nøjes med at læne sig op ad den almindelige ansættelsesret, men skal også tage højde for det offentligretlige grundlag.
Hvis arbejdsgiver ikke følger de forvaltningsretlige regler, fører det efter nuværende retspraksis kun helt undtagelsesvist til, at en opsigelse tilsidesættes som ugyldig. Det vil derimod i høj grad påvirke den bedømmelse af opsigelsens rimelighed, som foretages ved afskedigelsesnævn, faglig voldgift eller domstolene, når medarbejderen rejser krav om en godtgørelse.
Pligten til at vejlede
Allerede når personalesagen opstår, bør den offentlige arbejdsgiver være opmærksom på vejledningspligten, der følger af både forvaltningslovens § 7, stk. 1, og almindelige principper for god forvaltningsskik.
Vejledningspligten indebærer i personalesager, at arbejdsgiveren i relevant omfang har pligt til at vejlede medarbejderen undervejs i sagen. Det gælder fx om sagens betydning, de mulige konsekvenser og ikke mindst om medarbejderens ret til at medbringe en bisidder til møder mv. og i øvrigt lade sig repræsentere af en fagforening eller andre efter medarbejderens frie valg.
En opsigelse står stærkere, hvis medarbejderen har været ordentligt oplyst og repræsenteret fra sagens begyndelse, end hvis det modsatte er tilfældet. Tilsidesættelse af vejledningspligten kan derfor komme arbejdsgiveren til skade ved en efterfølgende retlig prøvelse.
Pligten til at oplyse sagen tilstrækkeligt
Arbejdsgiveren skal også være opmærksom på pligten til at oplyse sagen tilstrækkeligt, inden der træffes afgørelse. Denne pligt kendes også som officialprincippet.
Hvornår en sag er oplyst tilstrækkeligt, afhænger af sagens karakter og af omstændighederne i sagen i øvrigt. Men generelt indebærer officialprincippet en pligt for arbejdsgiveren til at fremskaffe de oplysninger, som er nødvendige for at træffe en materielt lovlig og korrekt afgørelse.
I personalesager ses det ofte, at arbejdsgiveren forsømmer at indhente oplysninger, som er nødvendige for at træffe en korrekt afgørelse. Et klassisk eksempel er, at arbejdsgiveren kun indhenter forklaring fra én person i sagen, selvom der er flere involverede, som ville kunne bidrage til en mere nuanceret eller sikker belysning af sagen.
Brud på officialprincippet påvirker selve grundlaget for opsigelsen og kan derfor have væsentlig betydning for den efterfølgende retlige vurdering af, om opsigelsen kan anses for rimeligt begrundet, eller om medarbejderen har krav på en godtgørelse.
Pligten til at gøre notat
Tæt forbundet med officialprincippet er notatpligten. Notatpligten følger af offentlighedslovens § 13 og forpligter arbejdsgiveren til at notere oplysninger om en sags faktiske grundlag, der er af betydning for sagens afgørelse. Notatet skal skrives snarest muligt efter, at de pågældende oplysninger er indgået til arbejdsgiveren.
Manglende iagttagelse af notatpligten viser sig til tider ved, at arbejdsgiveren under en efterfølgende prøvelse inddrager forhold i sagen, som ikke foreligger på skrift forud for opsigelsen. Dette er problematisk både i forhold til opfyldelse af officialprincippet og pligten til partshøring, jf. nedenfor.
Pligten til at partshøre
Når sagens oplysninger er indhentet, vil der ofte være oplysninger, som medarbejderen ikke er bekendt med, og som kan komme medarbejderen til skade. I så fald har arbejdsgiveren pligt til at partshøre medarbejderen efter den almindelige regel om partshøring i forvaltningslovens § 19.
Udvidet partshøringspligt
Ud over den almindelige partshøringspligt gælder der i opsigelsessager, hvor der træffes afgørelse på baggrund af forhold, som man kan bebrejde medarbejderen, en særlig udvidet partshøringspligt. Den udvidede partshøringspligt er en forvaltningsretlig grundsætning, som er udviklet i ombudsmandspraksis over tid og fastslået af Højesteret blandt andet i U 2002.1269 H.
Den udvidede partshøringspligt indebærer, at medarbejderen skal høres, ikke alene over de faktiske oplysninger, som indgår i sagen, og som arbejdsgiver lægger vægt på, men også over arbejdsgiverens vurdering af sagens bevismæssige og retlige spørgsmål. Medarbejderen skal derfor gives mulighed for at kommentere på samtlige af disse emner.
Fristen for partshøring
Muligheden for at gennemføre en korrekt partshøring forudsætter, at medarbejderen får en rimelig frist til at komme med sin udtalelse. Fristen skal fastsættes under hensyn til sagens kompleksitet og omfanget af de oplysninger, som medarbejderen skal høres over. Der gælder derfor ikke en fast frist.
Hvor der kun er få oplysninger at partshøre over, kan fristen efter omstændighederne være ganske kort. I en sag om afskedigelse af et større antal medarbejdere i TV2 på grund af besparelser fandt Folketingets Ombudsmanden dog i FOB 2001.215, at en høringsfrist på 2,5 dage var for kort. I praksis antages en frist på to uger normalt at være tilstrækkelig.
Manglende eller mangelfuld partshøring kan være af afgørende betydning for rigtigheden af det grundlag, opsigelsesbeslutningen træffes på. Derfor kan partshøringsfejl ligesom manglende iagttagelse af officialprincippet have væsentlig betydning for den efterfølgende retlige vurdering af, om opsigelsen kan anses for rimeligt begrundet, eller om medarbejderen har krav på en godtgørelse.
Begrundelse for opsigelsen
Når sagen er tilstrækkeligt belyst, og arbejdsgiveren fortsat ønsker at gennemføre opsigelsen, skal arbejdsgiver træffe afgørelse, som skal leve op til kravene om begrundelse i forvaltningslovens §§ 22-24.
Forvaltningslovens § 24 bestemmer, at en skønsmæssig afgørelse – som en opsigelse er – skal angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønnet, og i nødvendigt omfang skal indeholde en kort redegørelse for de faktiske omstændigheder, der er tillagt betydning. I opsigelsessager bør begrundelsen være grundig og forholde sig til de forhold, som medarbejderen har gjort gældende i et høringssvar.
Der er god grund til at tage kravet om begrundelse alvorligt, da en mangelfuld eller meget kortfattet begrundelse kan blive opfattet som en indikator for, at opsigelsen lider af mere grundlæggende mangler. Det kunne være, at grundlaget for opsigelsen måske ikke er så stærkt som oprindeligt antaget.
Orientering af faglig organisation
Ud over ovenstående krav til sagsbehandlingen skal en offentlig arbejdsgiver være opmærksom på, at det typisk følger af overenskomstmæssige forpligtelser, at arbejdsgiveren skal orientere medarbejderens faglige organisation om, at der gennemføres en opsigelse. Dette er ikke et forvaltnings-retligt krav, men vi har taget det med i denne artikel, da det er et gennemgående overenskomstmæssigt krav, som i praksis ganske ofte glemmes, og hvor tilsidesættelse kan udløse et krav om bod.