Risikofordeling er et elastisk begreb, der bliver relevant ved begivenheder eller forløb, der først indtræder, efter at kontrakten er indgået. Formålet med fordelingen af risikoen er at afklare, hvilken part der skal bære tabet, i det tilfælde hvor ingen af kontraktens parter fx har ansvaret for begivenhedens indtræden.
Den primære bestemmelse om risikofordeling findes i købelovens § 17. Bestemmelsen angiver, at: “sælgeren bærer faren for salgsgenstandens hændelige undergang eller forringelse”.
Her er udgangspunktet, at sælger bærer risikoen for genstanden, indtil levering er sket. Et klassisk eksempel er tilfældet, hvor lynet slår ned i den lastbil, som fragter salgsgenstanden, hvorefter salgsgenstanden går til grunde i en ildebrand. Da salgsgenstanden endnu ikke er leveret, er det sælger, der bærer risikoen for salgsgenstandens hændelige undergang. Udgangspunktet i købeloven kan dog fraviges ved aftale, og det ses hyppigt, at risikoen defineres og fordeles forskelligt afhængigt af kontrakttypen. Det gælder fx standardaftalen AB18, der anvendes til bygge- og anlægsarbejder, der indeholder § 27 om risiko for bortkomst eller skade på arbejde og materialer og § 39 om retten til fristforlængelse.
Risikoens fordeling er også et hyppigt spørgsmål, når det offentlige indgår aftaler med private leverandører. En hensigtsmæssig risikofordeling gør processen mere smidig og økonomisk fordelagtig, når uheldet er ude, og skaden er sket.
Hvordan skal risikoen fordeles?
Risikofordeling kan vedrøre mange forskellige elementer i en kontrakt. Der findes utallige former for kontrakter, og den mest fordelagtige risikofordeling afhænger af branchen og kontrakttypen. Som udgangspunkt bør risikoen dog placeres hos den aftalepart, der er nærmest til at bære den. Det betyder, at den part, som bedst og billigst kan forebygge og håndtere en given risiko, skal bære risikoen.
I offentlige kontrakter kan det være forskelligt, hvornår det er mest hensigtsmæssigt, at henholdsvis den offentlige og private part bærer risikoen. Hvis ingen af parterne er nærmest til at bære risikoen, kan man aftale, at parterne deler udgifterne mellem sig efter en fordelingsnøgle, der er aftalt på forhånd. Det kunne fx være energiforbrug.
Risici, der bedst håndteres af den offentlige aftalepart
Den offentlige part vil ofte være nærmest til at bære risikoen for begivenheder, der er et resultat af store samfundsmæssige strukturændringer. Især krig, undtagelsestilstande og epidemier vil den offentlige aftalepart ofte bedst og billigst kunne håndtere. Set i lyset af verdens aktuelle udfordringer - som Covid-19 og krigen i Ukraine - vil det særligt være inflationsrisikoen, der er tale om her. Den offentlige part vil også være nærmest til at bære risikoen for offentligretlige forbud og påbud, der ikke skyldes den private aftaleparts forhold, men fx ændringer i de politiske strømninger og prioriteringer.
Risici, der bedst håndteres af den private aftalepart
De risici, som den private aftalepart er nærmest til at håndtere bedst og billigst, knytter sig særligt til aftalens kerne. Det kan fx være risikoen for forsinkelser, der relaterer sig til den private aftaleparts forhold, som fx arbejdsstrejke, manglende levering af materialer og udfordringer med daglig drift. Det gælder også force majeure-lignende begivenheder, der kan dækkes af en driftstabsforsikring eller anden forsikring.
Hensigtsmæssig risikofordeling
Som en tommelfingerregel bør risikoen derfor ligge hos den part, der er nærmest til at bære risikoen. Fx bør risikoen for en forsinkelse som udgangspunkt ligge hos leverandøren, mens kunden bør bære risikoen for, at varen ikke er klar til at blive modtaget. Risikoen for udefrakommende forhold, som ingen af parterne har indflydelse på, fx inflation eller nye afgifter, vil typisk ligge bedst hos kunden, i hvert fald når kunden er det offentlige. Oftest vil det offentlige have bedre forudsætninger for at finansiere tabet, og den private part vil i teorien blive betalt for at bære risikoen, hvilket typisk sker med tillæg af en ”risikopræmie”. Det vil derfor ofte være dyrere for den offentlige kunde at betale leverandøren for at bære risikoen, for situationer som leverandøren alligevel ikke selv er herre over. Med andre ord vil det ofte være mest hensigtsmæssigt og økonomisk fordelagtigt, at den offentlige part vælger at bære risikoen for udefrakommende forhold.