Udbud af befordring - strate­giske over­vejelser og væsent­lige kontrakt­klausuler

Befordring eller kørsel af borgere sker på mange måder; det kan være som egentlige busruter, visiteret person­befordring, taxa- eller buskørsel eller andet. Uanset betegnelsen er fælles­nævneren, at der er tale om en relativ simpel ydelse, men at udbuddet, bl.a. på grund af omfanget af opgaven, kan give en del udfordringer.

Vi ser nærmere på nogle af de strategiske overvejelser, indkøber bør gøre sig, inden udbudsmaterialet ud­arbejdes. Der­udover ser vi på et par væsentlige kontraktbestemmelser, som bør ind­arbejdes i udbuddet.

Rammeaftale eller offentlig kontrakt?

Befordring kan struktureres som en offentlig kontrakt eller som en ramme­aftale. Hvorvidt der er tale om det ene eller det andet, er ofte en konkret vurdering, hvori blandt andet kørsels- og bestillingsmønster indgår. Traditionelt set har mange befordringskontrakter været kategoriseret som rammeaftaler, men ny retspraksis kan være en løfte­stang for et opgør mod den tilgang.

På baggrund af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2020 (Remondis A/S mod Hedensted Kommune) kan mange befordringsaftaler formentlig kategoriseres som offentlige kontrakter. Et afgørende element i vurderingen vil være, om der på baggrund af aftalen indgås nye aftaler/afgives løbende bestillinger, hvilket typisk kendetegner en rammeaftale. Ændres der kun på afhentnings- og afleveringssteder/tid­s­punkter, antal borgere, der gør brug af kørslen, antal km eller lignende i aftaleperioden, vil meget tale for, at der er tale om en offentlig kontrakt.

At der ikke nødvendigvis er tale om en rammeaftale giver nogle åbenlyse fordele, fx kan aftalen have en varighed på mere end fire år. Herudover vil ordre­giver ikke være begrænset af at have oplyst et anslået/maksimalt antal kørsler og/eller en maksimal værdi af aftalen. Er der tale om en offentlig kontrakt, vil ordregiver – i modsætning til en ramme­aftale – derfor fortsat kunne anvende aftalen, selvom den oprindeligt anslåede mængde/værdi af aftalen er nået.

Anvendelse af kombinations­rabatter/-priser

Det vil typisk være praktisk at opdele befordringen i fx en kommune i flere aftaler. Enten fordi der er tale om forskellige ruter, forskellige borgere, forskellige afregningsmetoder mv. eller en kombination. Der kan også være et hensyn til at sprede befordringen på flere hænder for at sikre forsynings­sikkerheden og et – også på sigt – konkurrencedygtigt marked.

Vælger ordregiver at opdele aftalen i flere delaftaler, skal det oplyses i udbuds­bekendtgørelsen, om der kan afgives tilbud på én, flere eller alle delaftaler. Ordregiver har således frihed til ud fra et sagligt skøn, at fastlægge hvor mange tilbud der kan afgives, samt hvor mange delaftaler hver enkelt tilbudsgiver kan tildeles, og hvordan delaftalerne kombineres.

I udbud af befordring kan det være en fordel for både ordregiver og tilbuds­giver, at der kan afgives kombinations­rabatter/-priser. Tilbudsgiver vil med flere aftaler have mulighed for at udnytte sin kapacitet bedre, fx fordi kørslen på aftalerne kan udføres i umiddelbar forlængelse af hinanden, og ordregiver vil få den bedst mulige pris samlet set.

Efter Klagenævnet for Udbuds praksis kræver anvendelsen af kombinations­rabatter/-priser en skarp pen. Det skal således klart og tydeligt fremgå af udbudsmaterialet:

• Hvordan tildeling og fordeling af del­aftaler sker, når tilbudsgiver står til at blive tildelt flere end det maksimale antal, som en enkelt tilbudsgiver kan blive tildelt.
• Om der skal afgives separate tilbud på de delaftaler, hvor der tilbydes en kombinationsrabat/-pris.
• Oplysninger om sammenhænge og kombinationer mellem delaftalerne, fx om der kun kan afgives tilbud på bestemte kombinationer.

Som det fremgår af ovenstående, indeholder muligheden for at anvende delaftaler og kombinationsrabatter/-priser et nærmest uendeligt antal muligheder. Derfor bør der – selv i udbud, hvor pris er det eneste tildelings­kriterium – afsættes ekstra tid til evaluering og kvalitetssikring. Samtidig er det oplagt i en markedsdialog at forsøge at afdække, om ordregivere som alternativ til kombinationsrabatter/-priser kan opstille nogle geografiske pakker, som der afgives pris på.

Aflysning af ture

Aftalen bør tage højde for, at en kørsel kan aflyses helt eller delvist. Det kan fx være nødvendigt, hvis en borger er syg, er på ferie eller har lignende kortere fravær. Den type bestemmelser er som regel uproblematiske.

Håndteringen, herunder afregningen, af aflysninger er som regel også uproble­matisk, i hvert fald i de tilfælde, hvor aflysning sker rettidigt. I de tilfælde, hvor aflysning sker for sent, kan det give anledning til konflikter: Har leverandøren ret til at afregne fuldt ud for kørsel i forbindelse med afhentning, selvom kørslen blev aflyst i forbindelse med aflevering, men for sent? Og har leverandøren ret til tillæg for kørsel på hjælpemidler, kørestole mv., selvom den person, der aflyste kørslen, ikke var med?

Selvom der isoleret set er tale om mindre beløb, vil det kunne løbe op i en aftale­periode på flere år. Herudover vil det kunne give anledning til samarbejds­vanskeligheder, fx ved godkendelse af fakturaer. Aftalen bør derfor præcisere, hvad der gælder for aflysning og afregning i sådanne situationer.

Force majeure og COVID-19

COVID-19 aktualiserede brugen af force majeure-klausuler, da flere leverandører havde vanskeligt ved at levere og levere rettidigt. For ordregiver var situationen dog en anden: Leveringen af mange ydelser var grundet nedlukning af skoler, plejecentre mv. ikke længere nødvendig. Det gjaldt fx befordring, hvor der ikke længere var behov for kørsel til skoler, svømmehal, ældrecentre, læge, gen­optræning mv. I eksisterende kontrakter rejste det for mange ordregivere spørgs­målet om, hvorvidt en ordregiver kunne blive fritaget for at betale som følge af en force majeure-situation.

Det er vores opfattelse, at langt de fleste offentlige kontrakter med en gængs force majeure-klausul ikke fritager ordregiver for betaling som følge af nedlukning. At ordregiver i en periode ikke har behov for at få udført kørsel, fx på grund af nedlukning, er ordregivers risiko, og leverandøren har derfor som udgangspunkt krav på at gennemføre kørslen og modtage betaling herfor. Hvis kontrakten er skruet sammen som en rammeaftale, hvor en ordregiver kan undlade at bestille kørsler, kan det forholde sig anderledes.

Da det fortsat er usikkert, hvilken betydning COVID-19 (og andre epidemier/pandemier) får i fremtiden, bør man som ordregiver tilføje bestemmelser, der regulerer økonomien, hvis ordre­giver i en periode ikke har behov for kørslen. Det kan fx ske ved at indføre en generel suspensionsadgang, som kan aktiveres med et givet varsel. Samtidigt bør ordre­giver overveje, om der skal ydes et stand by-vederlag i den periode, hvor befordring ikke leveres. Ingen kan spå om frem­tiden. Men med ovennævnte typer af klausuler er vi et skridt nærmere mod at sikre begge parter med gennem­sigtighed i en evigt foranderlig verden.