Højesteret tog ikke stilling til det principielle spørgsmål, om hvorvidt den særlige beskyttelse mod forskelsbehandling af forældre til handicappede børn også gælder ved indirekte forskelsbehandling, men udtalte alene, at spørgsmålet var uafklaret. Højesteret valgte af afgøre den forelagte sag konkret. Indtil videre er retstilstanden derfor uafklaret.
Forældre er beskyttet
EU-Domstolen slog for flere år siden fast, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap også kan gælde for andre ikke-handicappede personer, der er "bærere af beskyttelseskriteriet". EU-Domstolen udtalte, at en forældre til et handicappet barn, der yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er beskyttet mod direkte forskelsbehandling på grund af handicap.
Dagplejer opsagt under plejeorlov
En kommunalt ansat dagplejer blev sygemeldt fra sit arbejde i forbindelse med sønnens psykiske problemer og fik senere bevilget plejeorlov for at passe sønnen. Kommunen var på grund af et faldende antal dagplejebørn nødsaget til at reducere antallet af dagplejere. Dagplejeren blev derfor opsagt for at udsætte børnene for mindst muligt miljøskift, hvilket i højere grad fandt sted på grund af dagplejerens høje sygefravær.
Dagplejeren sagsøgte kommunen med krav om godtgørelse. Det principielle spørgsmål i sagen var, om indirekte forskelsbehandling på grund af et barns handicap kan være i strid med forskelsbehandlingsloven på lige fod med direkte forskelsbehandling. En følge heraf vil bl.a. være, at der gælder en tilpasningsforpligtelse over for forældre med handicappede børn (og andre bærere af beskyttelseskriteriet).
Ikke tale om forskelsbehandling i den konkrete sag
Højesteret fastslog, at opsigelsen af dagplejeren ikke var udtryk for direkte forskelsbehandling, da opsigelsen var begrundet i dagplejerens sygefravær. Højesteret fandt heller ikke, at kommunen havde udøvet indirekte forskelsbehandling i forbindelse med opsigelsen, da formålet, at dagplejebørnene skulle udsættes for mindst muligt miljøskift, var sagligt, og opsigelsen af dagplejeren var et proportionalt middel til at nå dette formål.
Tilpasningsforpligtelse over for forældre til handicappede børn?
Højesteret tog således ikke stilling til, om indirekte forskelsbehandling af forældre på grund barnets handicap, indebærer en forpligtelse for arbejdsgiveren til at træffe passende og nødvendige foranstaltninger, men helt usædvanligt udtalte Højesteret, at spørgsmålet, om der gælder en tilpasningsforpligtelse for forældre til handicappede børn, er uafklaret i EU-Domstolens retspraksis, og at en afklaring af spørgsmålet vil kræve, at spørgsmålet forelægges EU-Domstolen.
Behov for en afklaring
Højesteret udtalte også, at både forskelsbehandlingslovens og beskæftigelsesdirektivets ordlyd kan pege på, at beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling kun gælder "personer" med et handicap. På den anden side taler beskæftigelsesdirektivets formål (at bekæmpe forskelsbehandling) ifølge Højesteret for også at lade beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling omfatte "bærere af beskyttelseskriteriet".
Disse udtalelser, der ikke var nødvendige for at afgøre sagen, må ses som en klar opfordring fra Højesteret til, at spørgsmålet bliver forelagt EU-Domstolen. Og indtil videre er retstilstanden uafklaret.