Forslag om ændring af udbudsloven er sendt i høring. Med forslaget (gen-)introduceres pligten til at fastlægge og beskrive alle dele af den valgte evalueringsmodel på forhånd.

Første gang forsøget blev gjort var med udbudslovens § 160, stk. 1 og de tilhørende forarbejder, anden gang i den klagesag, som endte ud i Klagenævnets kendelse af 8. august 2017. Vi ser på indhold og konsekvenser af det tredje forsøg på at afgrænse ordregivers forpligtelser i relation til beskrivelse af evalueringsmodeller.

I forbindelse med udbudslovens politiske behandling og vedtagelse i 2015 var særligt lovens § 160 om offentliggørelse af ordregivers evalueringsmetode et omdiskuteret emne.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lagde i den forbindelse ikke skjul på, at udbudslovens § 160 efter Styrelsens opfattelse indebærer en pligt til at offentliggøre alle dele af den valgte evalueringsmodel. Den udlægning af bestemmelsen blev imidlertid underkendt af Klagenævnet for Udbud, som i sin kendelse af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland) bl.a. udtalte:

"Der følger heraf, at der ikke i udbudslovens § 160, stk. 1, er hjemmel til i et udbud som det foreliggende at stille krav som anført i påstand 1 om, at hældningsgraden på den lineære pointmodel, der skulle anvendes ved evalueringen af tilbuddene for så vidt angår det økonomiske underkriterium, angives i udbudsmaterialet.

Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at regionen har tilsidesat udbudslovens § 160, stk. 1, som anført i påstand 2 ved ikke i tilstrækkelig grad at oplyse i udbudsmaterialet, hvorledes evalueringen af tilbuddene ville ske for så vidt angår det økonomiske underkriterium."

Med et nyt forslag om ændring af udbudsloven lægges der nu op til at (gen-)introducere pligten til at offentliggøre evalueringsmodellen – i alle detaljer.

Lovforslagets indhold

Lovforslagets indhold kan sammenfattes i følgende overskrifter:

  • Definition af evalueringsmodel indsættes

    Der indsættes i udbudsloven følgende definition af evalueringsmodel: "Det eller de værktøj(-er), der anvendes af ordregiver til at sammenstille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige kriterier for tildeling med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud".
  • Pligt til at fastlægge og beskrive alle dele af evalueringsmodellen på forhånd

    Udbudslovens § 160, stk. 1, får følgende ordlyd: "En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene."
  • "To-kuvert system" ved større bygge- om anlægsarbejder

    Ved udbud af bygge- og anlægsarbejder med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr. ekskl. moms, hvor tildelingskriteriet er bedste forhold mellem pris og kvalitet, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvalitative kriterier adskilt fra evalueringen af priskriterier (i praksis introduceres en form for "to-kuvert system" for disse udbud). Samtidig bestemmes, at tilbudslovens § 7 (tilbudsgivers ret til at være til stede ved åbning af tilbuddene) ikke gælder for disse udbud.

Der lægges i forslaget op til, at ændringen af udbudsloven træder i kraft den 1. juli 2019 med virkning for alle udbud, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort efter den dato.

En høj pris at betale for gennemsigtighed?

For de fleste ordregivere (og tilbudsgivere) vil det være bestemmelserne om evalueringsmodellens offentliggørelse, som har størst betydning i praksis.

Risikoen ved at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen på forhånd, er at modellen kan vise sig konkret uegnet til at håndtere de faktisk indkomne priser - f.eks. hvor det faktiske spænd mellem priserne afviger markant fra det forventede. Konsekvensen af at have offentliggjort en uegnet evalueringsmodel vil som udgangspunkt være, at ordregiver er tvunget til at annullere udbuddet. Annullation(er) vil alt andet lige medføre øgede transaktionsomkostninger for både ordregivere og tilbudsgivere, hvilket harmonerer dårligt med de øvrige udmeldinger fra regeringen.

Ændringen af udbudslovens § 160, stk. 1, vil derfor for mange ordregivere betyde en tilbagevenden til tiden med primære, sekundære og tertiære evalueringsmodeller på priskriteriet, i et forsøg på at sikre at den valgte evalueringsmodel kan håndtere de faktiske forskelle i de modtagne tilbud. Samtidig vil flere ordregivere formentlig gøre brug af prosamodeller, som i visse sammenhænge vil være mere robuste over for uforudsete spredninger i tilbuddene. Ingen af fremgangsmåderne vil for alvor være tilfredsstillende for hverken ordregivere eller tilbudsgivere – og vil næppe heller mindske transaktionsomkostningerne for de involverede parter.

Samtidig lægges der med lovforslaget ikke op til en ændring af udbudslovens § 160, stk. 2, som i kraft af Klagenævnet for Udbuds seneste kendelser har vist sig uden reelt indhold. Klagenævnet for Udbud vil altså også efter lovændringen kunne underkende en evalueringsmodel, selvom modellen både er beskrevet på forhånd, og ordregiver har fulgt den beskrevne model.

Lovforslaget fremstår derfor som en lappeløsning, der ikke nødvendigvis afspejler det mest velbalancerede forhold mellem de forskellige interesserenter og deres interesser.

Læs hele lovforslaget her: Forslag til lov om ændring af udbudsloven

Høringsfristen er den 5. november 2018.

kontakt

Andreas Christensen

Partner