Klagenævnet for Udbud er i en ny kendelse af 20. juni 2018 kommet frem til, at ordregiver var berettiget til at kræve, at ansøgere om prækvalifikation, der støttede sig på en anden enheds økonomiske formåen, vedlagde deres ansøgning en ubetinget støtteerklæring som bevis herfor.

I april 2018 udbød DSB ved et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en kontrakt vedrørende etablering af internet i tog. Det fremgik af udbudsmaterialet, at ansøgere om prækvalifikation skulle opfylde en række mindstekrav til bl.a. økonomisk og finansiel formåen. Såfremt en ansøger støttede sig på en anden enheds økonomiske og finansielle formåen, skulle den enhed vedlægge en støtteerklæring som bevis herfor.

DSB havde i den forbindelse udarbejdet en skabelon til støtteerklæring til brug for ansøgningen om prækvalifikation, som DSB opfordrede ansøgerne til at anvende.

Icomera AB anvendte skabelonen, men havde i skabelonen tilføjet et afsnit, der indeholdt begrænsninger i forhold til de forudsatte forpligtelser i den hæftelse, som den støttende enhed havde påtaget sig.

På den baggrund afviste DSB Icomera AB's prækvalifikationsansøgning og begrundede afvisningen med, at Icomera AB ikke levede op til de økonomiske og finansielle mindstekrav.

Hovedreglen: Der kan alene stilles krav om ESPD

Af udbudslovens § 148 fremgår, at ordregiver skal kræve, at ansøger benytter ESPD'et som foreløbigt bevis for, at ansøger lever op til de stillede mindstekrav til egnethed. Hovedreglen er herefter, at der ikke kan anmodes om anden dokumentation end ESPD'et, jf. udbudslovens § 155, stk. 1.

Icomera AB havde indsendt et ESPD for både dem selv og den støttende enhed, og på den baggrund gjorde Icomera AB gældende, at DSB ikke lovligt kunne lægge vægt på mangler i støtteerklæringen, eftersom en støtteerklæring efter Icomera AB's opfattelse udgjorde "anden dokumentation" og derfor ikke måtte kræves i forbindelse med ansøgningen om prækvalifikation.

Undtagelsen til ovennævnte regler findes i udbudslovens § 151, stk. 2, hvorefter ordregiver på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kan kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i udbudslovens § 152.

Icomera AB gjorde hertil gældende, at Icomera AB ikke var omfattet af ordlyden af udbudslovens § 151, stk. 2, da Icomera AB hverken kunne betegnes som ansøger eller tilbudsgiver, men derimod kun som potentiel ansøger.

Støtteerklæring kunne alligevel kræves

På trods af hovedreglen i udbudslovens § 155, stk. 1, kom Klagenævnet for Udbud frem til, at DSB var berettiget til at kræve en støtteerklæring sammen med ESPD'et.

Klagenævnet for Udbud lagde vægt på, at udbuddet var en gentagelse af et tidligere annulleret udbud, hvorfor DSB havde et sagligt hensyn til at sikre, at proceduren, hvori der indgik en prækvalifikation, kunne gennemføres. DSB var derfor berettiget til at kræve, at ansøgerne fremlagde dokumentation for støtten.

Klagenævnet for Udbud lagde endvidere vægt på, at støtteerklæringen indgik i udbudsbetingelserne og nemt kunne afgives, eftersom der alene var tale om udfyldelse af en kortfattet skabelon. Det kunne derfor ikke anses for en unødig administrativ byrde at stille krav om en støtteerklæring.

kontakt

Rikke Munk Rye Andersen

Advokat