Konkurrencemyndighederne har i stigende grad fokus på parternes handlinger forud for en godkendt fusion. I efteråret 2017 vurderede retten i første instans forholdene forinden godkendelsen i EY/KPMG-fusionen, og i foråret 2018 vil EU-Domstolen tage endelig stilling i sagen.

Det følger af præimplementeringsforbuddet i fusionsforordningen artikel 7, stk. 1, at virksomheder ikke må foretage dispositioner, der helt eller delvist gennemfører en fusion, inden der foreligger en godkendelse fra konkurrencemyndighederne – også kaldet gun-jumping.

Efter artikel 7, stk. 2 er forbuddet dog, ikke til hinder for, at en virksomhed gennemfører et offentligt overtagelsestilbud eller en serie af transaktioner i værdipapirer, når:

  • fusionen omgående anmeldes til EU-Kommissionen, og
  • virksomheden ikke udøver sin erhvervede stemmerettighed, medmindre der gives dispensation af EU-Kommissionen.

Konkurrencerådet afgjorde tilbage i 2014, at EY havde overtrådt præimplementeringsforbuddet ved fusionen med KPMG Danmark samme år, da KPMG Danmarks samarbejde med KPMG International var blevet opsagt, inden Konkurrencerådet havde godkendt fusionen.

Sagen indbragt for Sø- og Handelsretten

Afgørelsen blev indbragt for Sø- og Handelsretten, som i forbindelse med behandling af sagen stillede præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. EU-Domstolen blev bedt om at tage stilling til, hvilke kriterier der har betydning for, at en virksomheds adfærd er omfattet af forbuddet i artikel 7, stk. 1, samt om KPMG Danmarks opsigelse af samarbejdsaftalen med KPMG International inden Konkurrencerådets godkendelse var i strid med forbuddet.

Generaladvokat Wahl fremsatte den 18. januar 2018 sit forslag til sagens afgørelse, hvor han bl.a. anførte, at præimplementeringsforbuddet ikke finder anvendelse ved "foranstaltninger, der – selv om de er truffet i forbindelse med den proces, der leder frem til en fusion – går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk leder frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed".

I den pågældende sag var virkningen af KPMG Danmarks opsigelse af samarbejdsaftalen ifølge Wahl blot, "at KPMG DK ikke længere indgik i KPMG-netværket og atter ville få status af selvstændig erhvervsdrivende på markedet for regnskabsydelser. Om end opsigelsen kan have haft nogen virkning på markedet, betød dette ikke, at KPMG DK ikke længere udøvede et konkurrencepres på EY".

Følger EU-Domstolen Generaladvokat Wahls forslag i sagen vedrørende EY/KPMG, må fortolkningen af gun-jumping og standstill-forpligtelsen forventes at blive mindre restriktiv end tidligere. Afgørelsen fra EU-Domstolen forventes afsagt i foråret 2018.

Høje bøder for gun-jumping

Retten i første instans (herefter Retten) idømte i efteråret 2017 den norske lakseforarbejdningsproducent, Marine Harvest, en bøde på 20 mio. euro for manglende anmeldelse af fusionen med Morpol samt for overtrædelse af forbuddet mod præimplementering.

Retten fandt, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 7, stk. 2, ikke fandt anvendelse, da Marine Harvest allerede havde opnået de facto kontrol ved købet af 48,5 % af aktierne i Morpol, samt at købet af aktierne var et privat køb – og ikke et offentligt overtagelsestilbud, eller en serie af transaktioner. Marine Harvests tilsagn om ikke at anvende de pågældende stemmerettigheder kunne ikke ændre ved det resultat. Afgørelsen er appelleret til EU-Domstolen.

Rettens afgørelse understreger vigtigheden af at få afklaret, hvornår den faktiske kontrol med et selskab opnås, da det er afgørende for fusionens anmeldelsespligt. Udviser de fusionerende virksomheder ikke tilstrækkelig agtpågivenhed i forbindelse med de indledende dispositioner, risikere parterne at få tildelt høje bøder.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Mia Anne Gantzhorn

Advokat

Sebastian Greva

Advokatfuldmægtig