Mange forsikringsudbud indeholder kontraktklausuler, som giver mulighed for, at leverandøren ensidigt kan varsle vilkårsændringer i kontraktens løbetid. Derimod er der mindre fokus på, at udbudsreglerne i mange tilfælde indebærer, at vilkårsændringerne ikke lovligt kan ske uden (nyt) udbud.

Ved EU-udbud af forsikringsydelser indeholder udbudsmaterialet ofte klausuler, som giver leverandøren mulighed for at varsle ændringer af forsikringsvilkårene i kontraktens løbetid. Men klausulerne er ofte vanskelige at forene med udbudsreglerne.

Ændringsklausuler er i mange tilfælde et godt og nødvendigt redskab for at sikre parterne den nødvendige fleksibilitet i kontraktperioden. Udbudsreglerne sætter dog visse begrænsninger, når ordregiver i et EU-udbud udformer sine ændringsklausuler. Vilkår, som i private forsikringsforhold (ikke underlagt udbudsreglerne) giver god mening for begge parter, kan således være i karambolage med udbudsreglerne og påføre ordregiver en – måske uforudset - risiko for at blive ramt af sanktionen uden virkning.

Det er klart, at forsikringsforholdene i en kontraktperiode kan ændre sig: Ordregiver har måske et større antal skader end forventet, eller leverandøren oplever en generel ændring af markedsvilkårene. Mange kontrakter giver på den baggrund leverandøren adgang til at varsle ændringer af eksempelvis selvrisiko, præmie eller øvrige forsikringsvilkår i kontraktperioden.

Udbudsretligt sondres der mellem to former for kontraktændringer:

  • Ændring i medfør af kontrakten (konkurrenceudsat ændringsadgang)
    Ændringer i medfør af kontraktklausuler udløser som udgangspunkt ikke ny udbudspligt, idet denne ændringsadgang har været en del af den oprindelige konkurrenceudsættelse.
  • Ændring af kontrakten (ikke-konkurrenceudsat ændring)
    Ændringer som ikke kan rummes inden for en kontraktklausul, udgør en ændring af kontrakten. Sådanne ændringer udløser ny udbudspligt, medmindre ændringen kan rummes inden for en specifik, udbudsretlig undtagelsesbestemmelse, eller konkret må vurderes som ændring af et en ikke-grundlæggende element.

Ændring i medfør af kontrakten – eller?

En ændringsklausul skal være ganske nøjagtigt beskrevet i udbudsgrundlaget, hvis ordregiver vil undgå en pligt til at skulle i nyt udbud. Det giver visse vanskeligheder i forsikringsudbud, hvor markedsaktører ofte har en forventning om, at der kan varsles ændringer, uden at omfanget af ændringerne er fastlagt på forhånd.

Det ses således ofte i kontrakter, at leverandøren gives mulighed for at varsle ændringer af forsikringspræmien eller selvrisikoen, hvis ordregivers skadeprocent overstiger en vis tærskel. Det er dog sjældent, at ændringernes indhold er nærmere specificeret i kontraktgrundlaget, hvilket giver leverandøren vide rammer til at fastlægge ændringernes indhold.

Imidlertid følger det af udbudslovens § 179, at en ændringsadgang – hvis ordregiver skal undgå et nyt EU-udbud - skal være fastlagt i klare, præcise og entydige klausuler, som fastsætter ændringernes omfang og art samt betingelserne for, at ændringer kan finde sted.

Det betyder i praksis, at ændringerne skal være så klart formuleret, at de kan gennemføres uden forhandlinger mellem ordregiver og leverandør. Der må således ikke være nogle ubekendte faktorer, som giver anledning til forhandling – f.eks. pris.

Ændring af kontrakten

Hvis en kontraktklausul ikke er klar, præcis og entydig, vil der ikke være tale om en ændring i medfør af kontrakten, men en ændring af kontrakten.

Hovedreglen for sådanne ændringer er, at ændringer ikke kan gennemføres, hvis ændringen vedrører et grundlæggende element. Det vil altid være en konkret vurdering, om en ændring vedrører et grundlæggende element.

Det er vores erfaring, at ændringer af forsikringskontrakter ofte indebærer, at den økonomiske balance ændres til leverandørens fordel. Det vil være tilfældet både ved prisforhøjelser, men kan også være tilfældet ved ændringer af forsikringsdækningen, som minimerer leverandørens risiko.

Sådanne ændringer vil som udgangspunkt være ændringer af et grundlæggende element, dvs. at ændringen vil udløse en pligt for ordregiver til at (gen-)udbyde kontrakten. Det gælder dog ikke, hvis ændringen er omfattet af en relevant undtagelsesbestemmelse, navnlig bagatelgrænsen, se herunder.

Bagatelgrænsen

Udbudsloven indeholder i § 180 en bagatelgrænse som medfører, at en kontrakt kan ændres, hvis værdien af ændringen er lavere end tærskelværdierne i § 6 og samtidig udgør mindre end 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt.

Anvendelse af bagatelgrænsen forudsætter, at ændringen kan opgøres til en økonomisk værdi.

Ændring af forsikringsvilkår vil typisk kunne opgøres til en økonomisk værdi. Ændringer af forsikringspræmie, selvrisiko osv. vil uden videre kunne vurderes i relation til bagatelgrænsen. Hvis ændringer af disse økonomiske vilkår overstiger bagatelgrænsen, vil der være en formodning for, at der er tale om en ændring af et grundlæggende element, og ordregiver er således nødsaget til at genudbyde kontrakten, medmindre (i) en anden undtagelsesbestemmelse finder anvendelse (vil meget sjældent være tilfældet), eller (ii) en konkret vurdering fører til, at ændringen alligevel ikke vedrører et grundlæggende element.

Vær grundig i udbudsmaterialet

Som det fremgår af ovenstående, sætter udbudsreglerne visse begrænsninger for parternes mulighed for at ændre i en udbudskontrakt. Risikoen for genudbud og de dertilhørende transaktionsomkostninger og tidsforbrug bør betyde, at ordregivere overvejer problemstillingen nøje, når udbudsmaterialet skal udarbejdes.

Hvis ordregiver forventer, at der kan ske udvidelser af forsikringens omfang, bør ordregiver indføre ændringerne som klare, præcise og entydige optioner i udbuddet. Dermed vil ændringen kunne ske i medfør af kontrakten og uden fornyet udbud.

Det er også vigtigt at forholde sig meget konkret til leverandørens mulighed for at varsle ændringer af forsikringsvilkårene i kontraktperioden. Ordregiver kan eksempelvis foretage en objektiv prisfastsættelse baseret på omfanget af de skader, som opstår i kontraktens løbetid. Klausulen skal kunne eksekveres umiddelbart, således at parterne ikke skal forhandle om de prismæssige konsekvenser af ændringerne.

kontakt

Sebastian Greva

Advokatfuldmægtig