OPI'er, offentlig-private udviklingssamarbejder, demonstrationssamarbejder, forskningsprojekter. Kært barn har mange navne, når det kommer til samarbejde(r) mellem offentlige og private parter om at udvikle nye løsninger. Men hvilke retlige rammer gælder – og hvilke muligheder (og faldgruber) er der i sådanne samarbejder?

Vi sætter i en artikelserie fokus på OPI-samarbejder (og variationer deraf). I denne artikel belyser vi de udbudsretlige rammer.

OPI-hvad-for-noget?

I denne artikelserie anvender vi betegnelsen "OPI" om en samarbejdsform, hvor offentlige og private parter går sammen for at udvikle nye og innovative løsninger eller videreudvikle allerede eksisterende løsninger. Fælles for disse samarbejder er, at der ikke er tale om en traditionel kontrakt, hvor den offentlige part køber en på forhånd defineret løsning. Kernen i samarbejdet er i stedet udvikling, ligesom hver part typisk påtager sig både realydelser og en del af finansieringen.

Er OPI'er udbudspligtige?

"Nogen gange" er det ærlige svar.

Udgangspunktet er, at OPI'er er udbudspligtige. I praksis er der dog to vigtige undtagelser; Betingelsen om, at kontrakten skal være gensidigt bebyrdende og undtagelsen om forskning og udvikling, se herunder.

Udbudsreglerne gælder for gensidigt bebyrdende kontrakter. Udbudsreglerne finder derimod ikke anvendelse, hvis OPI-samarbejdet har en sådan karakter, at der ikke sker en udveksling af kontraktbestemte ydelser mod betaling for samme. Hvis den offentlige og private part derfor indgår i et OPI uden på forhånd at definere kontraktbestemte ydelser, eller uden bestemmelse(r) om, at den offentlige part opnår rettighederne til et eventuelt udbytte (innovationsresultat), taler det for, at kontrakten ikke er gensidigt bebyrdende.

Derudover er offentlige tjenesteydelseskontrakter om forskning og udvikling under visse betingelser undtaget fra udbudspligt. Begrebet "forskning og udvikling" skal formentlig forstås som "alle aktiviteter omfattende grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling", jf. artikel 1, nr. 27 i forsvars- og sikkerhedsdirektivet. De tre typer af aktiviteter, der omfattes af bestemmelsen, kan kortfattet beskrives således:

  • Grundforskning: Omfatter forsøgsmæssigt eller teoretisk arbejde med henblik på erhvervelse af ny viden om eksempelvis fænomeners grundlæggende elementer, uden nogen særlig anvendelse for øje.
  • Anvendt forskning: Erhvervelse af ny viden, hvor det primære sigte er opfyldelse af et bestemt praktisk formål.
  • Eksperimentel udvikling: Arbejde, der bygger på eksisterende viden hidrørende fra forskning og/eller praktisk erfaring, som har til formål at påbegynde fremstilling af nye produkter, fastlægge nye processer mv.

Hvis en aftale omfatter "forskning og udvikling", se ovenstående, er der ikke udbudspligt, hvis blot en af følgende to betingelser er opfyldt:

Udbyttet (resultatet af samarbejdet) tilhører ikke udelukkende ordregiver til brug for egen virksomhed. Der skal være tale om en egentlig deling af (rettighederne) til resultaterne. Det vil således ikke være tilstrækkeligt, at den private part har ret til at offentliggøre forsknings- og udviklingsaktiviteten og dens resultater.

Den private parts ydelse(r) betales ikke fuldt ud af ordregiveren (dvs. der er en vis grad af samfinansiering/finansiering fra andre kilder). Den betaling, som kommer fra andre end ordregiveren (den offentlige part i samarbejdet) skal være reel – der altså en grænse for, hvor "bagatelagtig" øvrig finansiering kan være.

Hvis en af ovenstående betingelser er opfyldt, vil en aftale om forskning og udvikling – der meget vel kan tage form af et OPI-samarbejde – være undtaget fra udbudspligt.

Det er vigtigt at huske på, at forskning- og udviklingsundtagelsen alene finder anvendelse på tjenesteydelser. Undtagelsen kan altså ikke bruges til at indgå aftale om køb af komponenter eller andre leverancer uden udbud.

Er udbud og OPI'er uforenelige?

Mange OPI'er etableres og gennemføres uden udbud. Det skyldes i mange tilfælde, at OPI'et ikke er udbudspligtigt. Andre gange skyldes det manglende udbud formentlig, at den private og offentlige part mødes omkring en konkret udviklingsidé, og så er det (nærmest) allerede for sent at indtænke en udbudsproces.

Udbud og OPI'er er imidlertid ikke uforenelige størrelser. Tværtimod kan et udbud efter omstændighederne være et godt værktøj til at sikre både den offentlige og private part de rette rammer for det videre samarbejde.

Særligt for ordregivere, som starter processen op fra bunden og måske særligt for de ordregivere, som ønsker at købe resultatet af udviklingssamarbejdet (produktet/maskinen eller andet), er udbudsformen innovationspartnerskaber værd at overveje.

Et innovationspartnerskab består af tre faser: Udbuddet, innovationsforløbet og et eventuelt efterfølgende indkøb af den udviklede ydelse, se nedenstående illustration:

Med ét udbud afløfter ordregiver derved sine udbudsretlige forpligtelser – både i forhold til udvikling af løsningen, men også i forhold til et efterfølgende indkøb af den udviklede løsning.

Samtidig kan der gennemføres parallelle partnerskaber, der kan afvikles frem til ordregiverens valg af løsning (og eventuelle køb af samme), hvilket giver en god fleksibilitet i processen.

kontakt

Leah Elkan

Advokatfuldmægtig