Endnu en kendelse fra Klagenævnet for Udbud afviser opsættende virkning

Klagenævnet for Udbud afsagde den 7. april 2017 kendelse i en klagesag indgivet af Siemens A/S mod Ringsted Kommune vedrørende opsættende virkning. Kendelsen indgår i en række af sager, hvor Klagenævnet afviser opsættende virkning.

Sagen vedrørte et udbud med forhandling om udførelse af energibesparende tiltag på en række bygninger i en periode på 20 til 25 år. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet – hvoraf underkriteriet ”økonomi” vægtede 30 %, og ”kontraktvilkår” vægtede 10 %.
  
Underkriteriet ”økonomi” var opdelt i en række delkriterier, herunder ”driftsgaranti” som sigtede til sikkerhedsstillelse for leverandørens forpligtelser. Tilbud med en ubetinget garanti ville således få scoren 10 for delkriteriet, mens tilbud med forbehold i garantien ville få scoren 0.
 
Ved evalueringen af underkriteriet ”kontraktvilkår” lagde udbyderen vægt på tilbudsgivernes forbehold over for angivelserne i udkastet til kontrakt. Tilbud uden forbehold ville få tildelt scoren 10, mens de øvrige tilbud ville få point efter, hvor stor en risiko et forbehold placerede hos udbyderen. Tilbud med størst risiko ville få scoren 0.

Siemens A/S fik scoren 0 for underkriteriet ”kontraktvilkår”, da Siemens A/S i tilbuddet om energibesparelsesgaranti havde angivet, at garantien ophørte senest efter 10 år, hvilket var afgørende for sagens udfald.

Kemp & Lauritzen A/S, som vandt tilbuddet, havde tilsvarende fået scoren 0 for delkriteriet ”driftsgaranti”, som følge af, at virksomheden ikke havde tilbudt nogen form for sikkerhed.

Siemens A/S klage 

Siemens A/S indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud og gjorde blandt andet gældende, at Ringsted Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have tildelt kontakten til Kemp & Lauritzen A/S, selvom tilbuddet indeholdt et forbehold over for den påkrævede sikkerhedsstillelse under delkriteriet ”driftsgaranti”. Ifølge Siemens A/S burde Ringsted Kommune have prissat forbeholdet. Siemens A/S anførte i øvrigt, at Kemp & Lauritzen A/S’ forbehold under ”driftsgaranti” burde være tillagt betydning ved evalueringen af underkriteriet ”kontraktvilkår”.

Siemens A/S mente, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.
 
Siemens A/S gjorde gældende, at kravet om opsættende virkning burde lempes i den pågældende sag, da Ringsted Kommune havde begået en klar og kvalificeret overtrædelse af udbudsreglerne. Siemens A/S gjorde i øvrigt gældende, at det var meget vanskeligt at dokumentere størrelsen på det tab, som virksomheden ville lide ved ikke at være blevet tildelt kontrakten. Ifølge Siemens A/S ville tilbuddet fra Kemp & Lauritzen A/S være blevet forkastet, hvis kommunen havde overholdt udbudsreglerne og kontrakten var i stedet blevet tildelt Siemens A/S.

Ringsted Kommune havde modsat gjort gældende, at Siemens A/S ikke ville lide et alvorligt og uopretteligt tab, såfremt at klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Ringsted Kommune gjorde i øvrigt gældende, at Siemens A/S’ interesse i, at klagen blev tillagt opsættende virkning, ikke vejede tungere end kommunens interesse i det modsatte.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud udtalte, at der efter fast praksis gælder tre betingelser for, at en klage kan tillægges opsættende virkning: i) klagen skal have noget på sig (fumus boni juris) – klagen må således ikke synes udsigtsløs, ii) opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab, iii) en interesseafvejning skal tale for opsættende virkning.

Klagenævnet for Udbud fandt efter en foreløbig vurdering ikke grundlag for at tilsidesætte, at Ringsted Kommune ikke havde afvist det pågældende tilbud fra Kemp & Lauritzen A/S som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet fandt i øvrigt heller ikke grundlag for at antage, at forbeholdet i stedet skulle have været tillagt betydning i relation til underkriteriet ”kontraktvilkår”, da sikkerhedsstillelsen angik en tredjepart.

Klagenævnet for Udbud fandt således, at betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Hvis blot én af de tre betingelser ikke er opfyldt, tillægger klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, hvilket også blev udfaldet i denne sag.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Mia Anne Gantzhorn

Advokat

Ninna Højer Jensen

Advokat