En for Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg nedsat voldgiftsret har afsagt kendelse i den første, principielle sag om brugen af MgO-plader i byggerier i Danmark. Kendelsen er særdeles interessant for det retsopgør, der nu skal foregå i forhold til placering af ansvar og forsikringsdækning i lyset af brugen af MgO-plader. Kendelsen er endnu ikke offentliggjort.

Der er opsat ca. 275.000 m2 MgO-plader som vindspærrer i almene nybyggerier og renoveringer siden 2010. De skal udskiftes i de fleste tilfælde, idet MgO-pladerne ikke er egnede som vindspærreplader i det danske klima.

De saltholdige plader suger i vinterhalvåret fugt fra den udeluft, som de ventileres af, og når de er mættede med fugt, afgiver pladerne en saltholdig væske, der er stærkt korroderende på de skruer, beslag, stålprofiler mv., som både MgO-pladerne og facadebeklædningerne er monteret med. Der kan i løbet af nogle år opstå nedstyrtningsfare, og pladerne skal derfor udskiftes inden. På lang sigt kan pladerne desuden gå i opløsning og miste deres brandhæmmende, vindbeskyttende og stabiliserende egenskaber.

De samlede udgifter til udbedring af skader/udskiftning af MgO-plader anslås til knap 1 mia. kr. I de fleste tilfælde skal hele facaden afmonteres for at udskifte MgO-pladerne.

I den første, principielle sag, har en almen bygherre anlagt sag mod dennes entreprenør og rådgiver med påstand om, at de skal dække omkostningerne til udskiftning af pladerne og udbedring af de skader, pladerne har forårsaget. 

Voldgiftsrettens kendelse

Voldgiftsretten finder i overensstemmelse med de i sagen afgivne skønserklæringer, at de anvendte MgO-plader var uegnede til at blive anvendt i det danske klima som vindspærreplader. Med andre ord, så var MgO-pladerne mangelfulde.

Spørgsmålet var så herefter – erstatningsretligt – om der var tale om en såkaldt udviklingsskade.

Grundlæggende kan man sige, at hvis der er tale om valg af et materiale, der på udførelsestidspunktet var i overensstemmelse med god byggeskik, men som senere viser sig at medføre et svigt, vil det afgørende ikke være, hvem der har valgt materialerne, men om forholdet kan kvalificeres som en udviklingsskade.

Ved udviklingsskader/udviklingssvigt forstås svigt i den aftalte ydelse - oftest konstruktioner og bygningsdele - som opstår, uanset om arbejdet er udført fagmæssigt korrekt og i overensstemmelse med god byggeskik på udførelsestidspunktet. Hvis der er tale om en udviklingsskade, vil entreprenøren og rådgiveren være ansvarsfri, og bygherren må selv bære - den såkaldte - udviklingsrisiko.

Udviklingssvigt kendes f.eks. fra 1970’ernes talrige sager om falde-tage og 1980’ernes eternitsager, hvor man anvendte asbestfri eternittagplader, der viste sig at have en meget kortere levetid end forventet. I eternitsagerne kunne bygherrerne ikke rette et krav mod entreprenørerne, da anvendelsen af de pågældende tagplader på udførelsestidspunktet var sædvanlig og i overensstemmelse med den faglige viden, der var tilgængelig på det tidspunkt.
 
Derfor var det afgørende, om voldgiftsretten ville kvalificere manglerne ved MgO-plader som en udviklingsskade med den konsekvens, at entreprenøren og rådgiveren ville være ansvarsfri.

Voldgiftsretten lægger til grund, at de egenskaber, der gjorde MgO-pladerne uegnede til anvendelsen, kunne (og burde) have været konstateret i 2010 under anvendelse af dengang kendte undersøgelsesmetoder (den viden, der var tilgængelig i 2010). Voldgiftsretten finder således, at hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kan begrunde, at bygherren bærer risikoen, således at pladerne af den grund anses for mangelfri.
  
På den baggrund fandt voldgiftsretten, at rådgiveren var erstatningsansvarlig over for bygherren, mens entreprenøren gik fri, idet han ikke blot ved at bringe et andet materiale i forslag havde påtaget sig et projekteringsansvar. Voldgiftsretten lægger i den forbindelse til grund, at det i den konkrete sag var parternes fælles forståelse, at rådgiver, som projekterende totalrådgiver, skulle undersøge og vurdere forslaget om brug af MgO-plader.

Voldgiftsretten vurderede ikke, at entreprenøren havde pådraget sig et produktansvar, idet MgO-pladerne indgik som en del af det produkt, bygherren købte af entreprenøren. Voldgiftsretten fandt, at de skader, som MgO-pladerne har påført søm, skruer og andre bygningsdele, der er en del af de nye lette facader, herefter i forhold til entreprenøren må anses for skader på selve produktet – den nye bygningsdel – og de skal således bedømmes som en entrepriseretlig mangel ved det leverede produkt og ikke som en produktskade.  

Endelig finder voldgiftsretten, at entreprenøren i produktansvarsmæssig forstand er at anse som producent af den nye bygningsdel, og at MgO-pladerne indgik som en del af dette produkt. Entreprenøren skal efter voldgiftsrettens opfattelse ikke anses for mellemhandler for MgO-pladerne i henhold til produktansvarsloven eller de i retspraksis udviklede regler om produktansvar, og derfor ikke hæfter for producenten af MgO-pladernes eventuelle ansvar.

Horten bemærker

Voldgiftsrettens kendelse er særdeles interessant for det retsopgør, der nu skal foregå i forhold til placering af ansvar og forsikringsdækning i lyset af brugen af MgO-plader i Danmark.

Efter denne kendelse forventer vi, at voldgiftsretterne i de kommende sager også når frem til, at manglerne ved MgO-plader ikke kvalificeres som en udviklingsskade, men det er ikke helt sikkert. Udfaldet af de senere sager afhænger af, hvad voldgifteretterne kommer frem til, der var god byggeskik på det tidspunkt, de respektive byggerier blev projekteret. I perioden fra 2010, hvor de første byggerier med MgO-plader fandt sted og frem til 2015 (hvor man vidste, at man ikke skulle anvende MgO-plader), har der i branchen nemlig været divergerende opfattelser af, hvad der var god byggeskik i de forskellige perioder. Det er blandt andet dette, voldgiftsretterne konkret skal tage stilling til i de kommende sager. 

Det er dog væsentligt at bemærke, at det ikke er sikkert, at placeringen af ansvaret mellem rådgiver og entreprenør bliver den samme i de kommende sager. Det afgørende for udfaldet i hver enkelt sag afhænger af sagens konkrete omstændigheder, herunder aftaleforholdene (særligt hvem der har foreslået og anbefalet brug af MgO-plader), afleveringstidspunkt for entreprisen, entrepriseformen, sagens fakta og meget andet. 

Det er interessant, at voldgiftsretten - i produktansvarsmæssig henseende - fastholder princippet om selvbeskadigelse vedrørende oprindelige komponenter. MgO-pladerne indgik som en del af det samlede produkt, som bygherren købte af entreprenøren, og derfor kunne bygherren alene rejse et mangelskrav - og ikke et produktansvarskrav - mod entreprenøren. Afgørelsen er i overensstemmelse med den praksis, som har dannet sig de senere år (Opel-dommen fra Sø- og Handelsretten i S-57-04 af 23. september 2009 og Masnedø-dommen U.2010.1360H), men som er blevet udfordret efter Sø- og Handelsrettens dom i S-13-13 af 15. august 2016 (J. Lauritzen mod MAN Diesel & Turbo), hvor Sø- og Handelsretten kom frem til det modsatte resultat på grund af nogle særlige omstændigheder (denne dom er dog anket til Højesteret).

kontakt

Jacob Møller Dirksen

Partner

Christina Steen

Partner