I Danmark og EU er køb af en ikke-kontrollerende minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed som udgangspunkt ikke omfattet af reglerne om fusionskontrol. En sådan minoritetsaktiepost kan dog stadig hæmme konkurrencen og i enkelte tilfælde være i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

I lande som Norge, Storbritannien, Tyskland, Østrig, Canada, Japan og USA har myndighederne mulighed for at foretage en konkurrenceretlig vurdering af et aktieminoritetsopkøb. I Danmark har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke samme adgang, men køb af en aktieminoritet i en konkurrerende virksomhed kan alligevel være i strid med konkurrenceloven. 

Køb af en minoritetsaktiepost

Fusioner kan medføre en række effektivitetsgevinster, der i sidste ende kommer forbrugerne til gavn, men fusioner kan også hæmme den effektive konkurrence. Derfor skal fusioner af en vis størrelse anmeldes og godkendes af konkurrencemyndighederne. 

Fusionskontrol udløses, når de fusionerende parters omsætning overstiger fastsatte tærskelværdier, og når der sker et kontrolskifte i den ene virksomhed eller et joint venture etableres. Kontrolskifte kan eksempelvis indebære, at en virksomhed køber aktier i en anden. Som udgangspunkt vil køb af en minoritetsaktiepost ikke medføre kontrolskifte og dermed ikke udgøre en fusion i konkurrenceretlig forstand. Det afgørende for denne vurdering er, om den minoritetsaktiepost, der købes, indeholder specielle stemme- eller vetorettigheder, som kan medføre kontrol over virksomheden. Minoritetsaktieposten skal med andre ord være ikke-kontrollerende for at undgå fusionskontrol.

Horisontale minoritetsaktieposter

Risikoen for at konkurrencen bliver hæmmet er størst ved minoritetsaktieposter i konkurrerende virksomheder. Men minoritetsaktieposter mellem leverandør og kunde kan tilmed hæmme konkurrencen. 

En minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed kan hæmme konkurrencen på en af de tre følgende måder. Det kan skade forbrugerne f.eks. ved at priserne forhøjes. Helt generelt afhænger det dog af den enkelte sag og forholdene på det konkrete marked.

1) Ændring af økonomiske incitamenter

Når en virksomhed ejer en minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed, vil virksomheden få del af konkurrentens overskud. Dermed har minoritetsaktionæren en økonomisk interesse i, at den konkurrerende virksomhed klarer sig godt, hvilket er atypisk for konkurrerende virksomheder. Konsekvensen kan blive, at virksomheden hæver sine priser eller reducerer kvaliteten af sine produkter for at øge avancen. De kunder, som virksomheden mister, vil skifte til konkurrenten, som virksomheden ejer en del af. Da virksomheden får en andel af konkurrentens overskud, vil virksomheden kunne indregne en andel af den gevinst konkurrenten vil få ved prishævningen. Incitamentet til denne adfærd afhænger af, hvor stor aktiepost virksomheden har i sin konkurrent, og hvor tætte konkurrenter de to virksomheder er. 

Når en virksomhed ejer en minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed, kan det være konkurrenceretligt betænkeligt, hvis eventuelle prisstigninger skyldes indregning af en andel af konkurrentens eventuelle overskud. Hvis en prisstigning åbenlyst medfører tab hos virksomheden, men opvejes af gevinster gennem aktieposter hos konkurrenten, kan det potentielt medføre en konkurrencebegrænsende adfærd til skade for forbrugerne. Det kan ikke udelukkes, at en sådan adfærd vil være i strid med konkurrencelovens § 6 - det afhænger dog af en konkret vurdering. 

2) Mulighed for at påvirke beslutninger og adfærd i den delvist ejede konkurrent

Selvom minoritetsaktieposten ikke medfører kontrolskifte, kan den påvirke beslutninger og adfærd i den delvist ejede konkurrent. Dette kan lade sig gøre, idet visse virksomhedsbeslutninger kræver kvalificeret flertal med f.eks. 2/3 af ejernes stemmer. 

Virksomheden kan gennem sin aktiepost modsætte sig, at konkurrenten rejser kapital, udvider sin produktportefølje eller gennemfører investeringer. Derudover kan virksomheder også modarbejde, at konkurrenten etablerer sig på markeder, hvor virksomheden har en betydelig position.

Det kan ikke udelukkes, at en sådan adfærd vil være i strid med konkurrencelovens § 6. 

3) Adgang til forretningshemmeligheder

En virksomhed kan muligvis gennem sin minoritetsaktiepost få adgang til konkurrentens ikke-offentligt tilgængelige forretningshemmeligheder. Det vil f.eks. være tilfældet, hvis virksomheden får mulighed for at udpege et bestyrelsesmedlem. 

Adgang til hidtil ukendte oplysninger kan føre til en stiltiende koordinering mellem konkurrenterne, som kan være i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. I sådan et tilfælde vil der ikke være en eksplicit aftale om f.eks. at opretholde et højere prisniveau, men koordinering vil være et udslag af informationsudveksling. 

Adgangen til forretningshemmeligheder og andre ikke-offentliggjorte oplysninger gør det lettere for konkurrenterne at aflæse hinandens adfærd. Det vil også være lettere at se, hvis konkurrenten afviger fra koordineringen. Risikoen for en stiltiende koordinering vil dog være størst, hvis minoritetsejeren også giver konkurrenten adgang til oplysninger om sin virksomhed. 

Det er især denne form for informationsudveksling og stiltiende koordinering, der kan være i strid med konkurrencelovens § 6 vedrørende forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Det er derfor vigtigt, at en virksomhed, der køber en minoritetsaktiepost i en konkurrent, først og fremmest får et overblik over hvilke informationer de modtager og giver til konkurrenten, så de kan fastslå om der overhovedet udveksles information, der kan medføre stiltiende koordinering. Hvis det er tilfældet, må virksomhederne ikke straffe hinanden eller true med straf, hvis ikke de opretholder f.eks. et vist prisniveau. En måde at sikre sig, at man ikke overtræder konkurrencereglerne er ved at frasige sig retten til at udpege et bestyrelsesmedlem hos den konkurrent, man delvist ejer. På den måde vil man ikke få adgang til konkurrentens oplysninger.

Vertikale minoritetsaktieposter

En ikke-kontrollerende minoritetsaktiepost i en kunde eller leverandør, de såkaldte vertikale minoritetsaktieposter, kan tilsvarende hæmme den effektive konkurrence. Hvis en virksomhed har en minoritetsaktiepost hos en leverandør kan det afskærme konkurrenters adgang til leverandørens varer ved at påvirke leverandørens beslutninger.

Hvis leverandøren har en minoritetsaktiepost i en virksomhed, som er kunde hos leverandøren, vil det tilsvarende kunne hæmme den effektive konkurrence ved, at kunden bliver favoriseret, da leverandøren får andel i kundens overskud.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Mia Anne Gantzhorn

Advokat