Udbudsreglerne vs. prisindhentninger: knock-out i sjette runde?

Mange kommuner har i de senere år anvendt prisindhentninger til at fastslå støttebeløbet på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel frem for udbudsrunder. Denne praksis (og den manglende udbudspligt) er blevet blåstemplet af Klagenævnet for Udbud i en række kendelser. Retten i Roskilde omgjorde imidlertid ved dom af 1. december 2017 Klagenævnet for Udbuds kendelse i "Kirstine Hardam"-sagen. Retten fandt således, at den gennemførte prisindhentning reelt var en udbudspligtig leverandøraftale.

Udbudspligten (eller mangel på samme) for prisindhentninger skal forstås i sammenhæng med den relevante særlovgivning, i dette tilfælde serviceloven.

Det følger af servicelovens § 112, stk. 1, at: "Kommunalbestyrelsen skal yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpemidlet […]". I medfør af servicelovens § 112, stk. 2, kan kommunalbestyrelsen "bestemme, at et hjælpemiddel skal leveres af bestemte leverandører".

Borgerens frie valg er beskrevet i servicelovens § 112, stk. 3: "Ansøgeren kan vælge leverandør af hjælpemidler […]. Hvis kommunalbestyrelsen har indgået en leverandøraftale og ansøgeren ønsker at benytte en anden leverandør end den, som kommunalbestyrelsen har indgået leverandøraftale med, indkøber ansøgeren selv hjælpemidlet og får udgifterne hertil refunderet, dog højst med et beløb svarende til den pris, kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør. Har kommunalbestyrelsen ikke indgået leverandøraftale, kan ansøgeren vælge leverandør, og støtten ydes efter regning, dog højst med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel".

Kommuner, som ikke har indgået leverandøraftaler, har med hjemmel i § 112, stk. 3, sidste punkt, anvendt prisindhentninger til at bestemme støttebeløbet, dvs. prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Disse prisindhentninger har hidtil være gennemført uden udbud.

Denne praksis (den manglende udbudspligt) er blevet blåstemplet af Klagenævnet for Udbud i en række kendelser. Klagenævnet for Udbud har i sin tilgang konkluderet, at en kommune ikke har en direkte økonomisk interesse i hjælpemidlet. "Prisaftalen" er derfor ikke gensidigt bebyrdende og er derfor ikke udbudspligtig.

Hardam-sagen

I korte træk kan sagens faktum beskrives som følger:

  • Køge Kommune havde i regi af et fælleskommunalt indkøbssamarbejde indgået en leverandøraftale med Kirstine Hardam A/S med hjemmel i servicelovens § 112, stk. 2.
  • Efterfølgende indgik Køge Kommune "Tilbudsaftale" med Abena A/S, i medfør af hvilken Abena A/S ydede rabat på den til enhver tid gældende prisliste på stomiprodukter og tilbehør (produkter uden for leverandøraftalen).
  • Tilbudsaftalen blev indgået, efter at Køge Kommune havde indhentet priser fra to udvalgte leverandører.
  • I bevillingsskrivelsen havde Køge Kommune ad flere omgange formuleret, at borgerne skulle bestille produkter hos Abena A/S. Der var dog i bevillingerne samtidig refereret til, at borgerne havde frit valg.

Kirstine Hardam A/S gjorde under sagen gældende, at "Tilbudsaftalen" med Abena A/S skulle sidestilles med en udbudspligtig leverandøraftale efter servicelovens § 112, stk. 2. Endvidere fremførte Kirstine Hardam A/S det synspunkt, at Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis er forkert, idet der ikke lovligt kan sondres mellem leverandøraftaler og prisaftaler (indholdet er reelt det samme og er i begge tilfælde gensidigt bebyrdende).

En repræsentant for Køge Kommune afgav under byretssagen forklaring og beskrev bl.a. følgende:

"Det er mellem 15 % og 20 % billigere for kommunen, når kommunen i dag handler hos Abena A/S. Tilbudsaftalen med Abena A/S er ikke forpligtende for kommunen. Kommunen har ingen forpligtelser i henhold til aftalen, det er alene en aftale, hvorefter Køge Kommune har ret til rabatter, hvis de køber produkter hos Abena A/S".

"Da kommunen foretog en prisindhentning, valgte de kun at gå til to leverandører, ingen af dem var Kirstine Hardam A/S. De udvalgte de to leverandører, fordi det var de to leverandører, som kommunen ønskede at samarbejde med. De ønskede ikke at bruge et EU-udbud, fordi de gerne selv ville vælge de leverandører, der kunne løfte opgaven. Hvis Kirstine Hardam A/S tilbød samme priser, ville det ikke gøre en forskel, for kommunen ville ikke skifte leverandør igen efter så kort tid".

Retten i Roskilde indleder sine bemærkninger med en sondring mellem " […] en leverandøraftale, der skal anses for en gensidigt bebyrdende og dermed udbudspligtig aftale, eller om aftalen alene er et udtryk for en prisindhentning, der ikke er udbudspligtig".

Derved synes Retten grundlæggende at acceptere, at der kan anvendes en sådan sondring.

Retten henviser herefter til de særlige kendetegn ved aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S, samt til den ovenfor refererede vidneforklaring, og udtaler herefter:

"Efter en konkret vurdering af disse samlede omstændigheder finder retten, at aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S må betragtes som en reel leverandøraftale omfattet af servicelovens § 112, stk. 2, hvor Køge Kommune har indvilget i, at indkøb af nogle specifikke produkter fra Køge Kommunes borgere som udgangspunkt foretages hos Abena A/S […]".

Retten har i den forbindelse lagt vægt på benævnelsen af aftalen og af parterne i aftalen samt det anførte vilkår om bl.a. opsigelse, hvilket var ufornødent, såfremt aftalen ikke var et udtryk for et gensidigt bebyrdende samarbejde […]".

Endvidere konkluderer Retten, at "I det omfang borgeren anvender fritvalgsordningen i servicelovens § 112, stk. 3, har prisaftalen mellem kommunen og Abena A/S direkte betydning for kommunens andel af betalingen. Retten finder på den baggrund, at kommunen, med den økonomiske fordel aftalen medfører, utvivlsomt har en direkte økonomisk interesse i aftalen. Det forhold, at kommunen ikke selv forestår indkøbet, at levering af hjælpemidlerne sker direkte til borgeren, og at der er tale om hjælpemidler, som på grund af deres særegne karakter ikke skal leveres tilbage til kommunen, kan ikke føre til andet resultat."

Slut med prisindhentninger (uden udbud)?

Det er vores opfattelse, at Rettens indledende præmisser skal forstås på grundlag af de lidt særegne, konkrete omstændigheder: Som faktum og vidneforklaringer er refereret i dommen, var der reelt indgået en leverandøraftale, i medfør af hvilken Køge Kommune havde forpligtet sig til at indkøbe hjælpemidlerne og efterfølgende stille disse til rådighed for borgerne (naturalhjælp).

Sidste del af de refererede præmisser er derimod mere tvetydig, idet præmisserne tilsyneladende indeholder en generel tilkendegivelse om, at Køge Kommunes interesse i støttebeløbet betød, at kommunen havde en direkte økonomisk interesse i aftalen. En sådan konklusion er i direkte modstrid med Klagenævnet for Udbuds praksis, ligesom tilkendegivelsen er vanskelig at forene med retspraksis fra EU-Domstolen.

I lyset af retspraksis fra EU-Domstolen samt den righoldige og konsekvente praksis fra Klagenævnet for Udbud er det vores opfattelse, at også den sidste del af Rettens præmisser må tilskrives de særlige, konkrete omstændigheder i sagen. Denne konklusion er, henset til Rettens præmisser, forbundet med en vis usikkerhed.

Gode råd

Selvom Hardam-dommen er konkret begrundet, indeholder den vigtige pejlemærker, som kommunerne bør være opmærksomme på.

Klagenævnet for Udbud har i sin tidligere praksis været ret pragmatisk og lagt mere vægt på kommunens hensigt end på de konkrete formuleringer i prisindhentningsmaterialet (som i mange tilfælde mindede om en gensidigt bebyrdende aftale). Dette er formentlig slut nu.

Derfor bør kommunerne være opmærksomme på konsekvent at henvise til, at der alene er tale om en prisindhentning. "Vindende tilbud" tildeles ingen kontrakt, men forpligtes til at vedstå sit tilbud i en given periode (idet tilbuddet i samme periode skal anvendes til beregning af støttebeløbet).

Af samme grund bør prisindhentningsmaterialet ikke indeholde aftalevilkår (opsigelse, krav til produktet eller tilsvarende). Krav til selve hjælpemidlet er et anliggende mellem borger og den leverandør, borgeren vælger.

Samtidig skal kommunerne i bevillingsskrivelsen være meget opmærksomme på ikke at forpligte borgeren til at foretage indkøbet hos en bestemt leverandør. I lyset af præmisserne i Hardam-dommen vil en kommune givetvis stå sig godt ved i bevillingsskrivelsen at fremhæve borgerens ret til frit at vælge leverandør.

Vil du vide mere?

Den 24. januar 2018, kl. 9.00-12.00 afholder vi arrangement om prisindhentninger efter serviceloven.

kontakt

Andreas Christensen

Partner