Højesteret har i dag afsagt kendelse i den meget omtalte sag - A/B Duegården i likvidation mod Nykredit Bank A/S og Nykredit Realkredit A/S.

A/B Duegården er en andelsboligforening som blev stiftet i 2007, kort inden finanskrisen. Andelsboligforeningen blev finansieret med SWAP-lån, hvilket i den efterfølgende periode viste sig at være en dårlig økonomisk disposition, da renten faldt dramatisk. A/B Duegården valgte at opløse andelsboligforeningen og forsøgte at lave en solvent likvidation. Det viste sig dog hurtigt, at andelsboligforeningen ikke kunne betale alle sine kreditorer, hvilket er en betingelse for at gennemføre en solvent likvidation.

Likvidatorerne i A/B Duegården indleverede derfor konkursbegæring til Skifteretten.

Spørgsmålet der var forelagt Højesteret var, hvorvidt A/B Duegården var insolvent og kunne gå konkurs når de langt største kreditorer, Nykredit Bank A/S og Nykredit Realkredit A/S, ønskede at andelsboligforeningen skulle forblive i solvent likvidation.

Sø- og Handelsrettens skifteret havde erklæret A/B Duegården konkurs i december 2014. Østre Landsret tilsidesatte skifterettens kendelse i juli 2015, med den virkning, at A/B Duegården udtrådte af konkursen og trådte "tilbage" i solvent likvidation.

Konkurslovens insolvensbegreb og parternes interesser

De primære tvistepunkter udspillede sig i konkurslovens § 17, som blandt andet omhandler betingelsen om den såkaldte "retlige interesse" i en konkursbehandling, samt udstrækningen af insolvensbetingelsen.

Bestemmelsen er i grove træk to-leddet, og konkursbetingelsen kan koges ned til 1) insolvens hos skyldner og 2) konkursrekvirentens (vedkommende som ønsker konkursen fremmet) retlige interesse i konkursen.

A/B Duegårdens insolvens

Når en kreditor ønsker at begære en skyldner konkurs kræves det, at skyldneren er insolvent i konkurslovens forstand. Det parameter som insolvensen måles efter er illikviditet og hvorvidt illikviditeten ikke blot er forbigående. At en skyldner, med et populært begreb, er teknisk insolvent, forstået sådan at skyldners passiver overstiger skyldners aktiver, er således ikke tilstrækkeligt hvis de løbende betalinger sker i takt med forfaldstiden.

A/B Duegårdens eneste væsentlige aktiv var ejendommen som centrum for andelsboligforeningen. Ejendommen var "overbelånt" med Nykredit-koncernen som panthavende kreditor.

Østre Landsret fandt ikke, at A/B Duegården ville kunne være i stand til at betale sine forpligtelser efterhånden som de ville forfalde. Nykredit havde dog givet A/B Duegården et tilsagn om økonomisk støtte frem til udgangen af 2021, hvilket bevirkede at den løbende drift i perioden ville blive forsvarlig og ikke underskudsgivende.

A/B Duegården ville således have tilstrækkelig likviditet til at kunne betale sine forpligtelser i takt med forfald. Det forhold at gælden i ejendommen oversteg ejendommens værdi kunne ikke tale for fremme af konkursbegæringen, da det fandtes uvist om dette også ville være tilfældet ved udgangen af 2021.

Den retlige interesse

Konkursbetingelsen i konkurslovens § 17 indeholder også en betingelse om, at konkursrekvirenten skal have en retlig interesse i indledningen af en konkursbehandling.

Andelsboligforeningslovens § 4, som bevirker at andelshaverne ved ejendommens salg (og muligvis allerede ved andelsboligforeningens konkurs) overgår til at blive lejere i ejendommen, blev ikke tillagt vægt ved Østre Landsrets bedømmelse af om A/B Duegården havde en retlig interesse i at gå konkurs.

Andelshavernes interesse i at blive lejere i ejendommen til en markedsbestemt leje kunne således ikke ændre ved, at konkursbetingelsen ikke ansås for opfyldt. Om dette blot var en konsekvens af den manglende insolvens eller om andelshavernes konvertering til lejere i ejendommen ikke udgjorde en retlig interesse, ses at være uafklaret.

Andelshaverne i A/B Duegården blev således efterladt i en kløft mellem to forskellige muligheder for afvikling – En solvent afvikling var i andelsboligforeningens og likvidatorernes optik umulig og en konkursbehandling af andelsboligforeningen blev bremset af Østre Landsret.

At konkurslovens § 17 blev anvendt som kreditors, og ikke skyldners, værktøj til at modsætte sig en konkursbehandling er i øvrigt sjældent set.

Højesterets kendelse

Højesteret tilsidesatte Østre Landsrets kendelse med 4 dommere mod 3.

Højesteret fandt at likvidatorerne havde haft en retlig interesse i at indgive egenbegæring om konkurs for andelsboligforeningen. Andelsboligforeningen oprindelige beslutning om opløsning var gyldig, og som følge af, at forudsætningerne for den planlagte solvente likvidation ikke holdt stik, var det likvidatorernes pligt at indgive konkursbegæring for ikke at øge gældssætningen.

Det væsentlige var herefter insolvensbedømmelsen, og ligesom Skifteretten og Østre Landsret var det Højesterets opfattelse, at A/B Duegården uden Nykredits tilsagn om økonomisk støtte ville være insolvent.

Det væsentlige for bedømmelsen var således om Nykredits tilsagn gjorde, at A/B Duegården ikke blev insolvent.

Højesterets flertal mente, at det af Nykredit afgivne tilsagn skulle anses som et løfte (tilbud) som krævede accept fra A/B Duegården. Modsat mindretallet, der mente at A/B Duegården stiltiende havde accepteret tilbuddet, fandt flertallet ikke at tilsagnet kunne anses for en bindende aftale mellem parterne. Der blev lagt vægt på, at løftet ikke kunne anses for at være et ensidigt løfte, men som et tilbud der ville medføre at A/B Duegården skulle handle på en bestemt måde, som i øvrigt faldt udenfor grænserne af en kontraktparts almindelige loyalitetsforpligtelse.

Yderligere lagde flertallet vægt på, at tilsagnets forventning om "en permanent løsning med andelsboligforeningen", ikke indebar en bestemt og sikker løsning på betalingsproblemerne.

A/B Duegård fik herefter "lov" til at gå konkurs.

Horten udtaler

Retssystemets holdning til den konkursretlige insolvensbetingelse var igennem hele sagen ganske klar og ikke ny. Illikviditet er det væsentlige parameter for insolvens, og underbalance er blot en indikator. Det spektakulære ved denne sag var særligt, at rollerne mellem kreditor og debitor var byttet om. Debitor kæmpede for sin ret til at gå konkurs og kreditor kæmpede i mod.

Sagen blev afgjort på en konkret vurdering af Nykredits tilsagn om økonomisk støtte, men Højesteret slog fast, at en kreditor kan have en berettiget interesse i at hindre en skyldner i at gå konkurs for at afværge eller udskyde en realisation af skyldners aktiver.
Både kreditor og skyldner kan have en retlig interesse i hver sit resultat, men en retlig enhed kan i sagens natur ikke være både solvent og insolvent.

Med Højesterets kendelse ses bolden imidlertid at ligge på andelsboligforeningernes banehalvdel. Hvis andelsboligforeningen er insolvent, vil det være vanskeligt for kreditorerne at modvirke Andelboligforeningens ønske om konkursbehandling.

kontakt

Piya Mukherjee

Partner

Nicolai Dyhr

Partner

Stefan Simmelsgaard Hansen

Advokat