Ny kendelse om begrebet "gensidigt bebyrdende" (servicelovens § 112):
Klagenævnet for Udbud har den 30. marts 2016 afsagt en delkendelse, som føjer sig til rækken af kendelser vedrørende betingelsen om, at en aftale skal være "gensidigt bebyrdende" for at være udbudspligtig.

Københavns Kommune havde gennemført en prisindhentning på urologiprodukter. Kommunen havde til brug for prisindhentningen opstillet en tilbudsliste, som i det væsentligste afspejlede de produkter, som kommunens borgere historisk havde anvendt. Den tilbudsgiver, som havde den samlet set laveste pris, påtog sig en forpligtelse til i en given periode at vedstå sig sine tilbudspriser, således at borgere kunne købe produkterne hos denne leverandør til de tilbudte priser.

Klager fremførte under klagesagen, at Kommunen med den valgte fremgangsmåde reelt tilsigtede at indgå en udbudspligtig leverandøraftale efter servicelovens § 112, stk. 2.

Kommunen gjorde heroverfor i hovedtræk følgende gældende:

  • Det var ikke formålet med prisindhentningen at indgå en leverandøraftale efter servicelovens § 112, stk. 2. Det eneste formål med prisindhentningen var at identificere det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, således at Kommunen kunne fastsætte støttebeløbet i medfør af servicelovens § 112, stk. 3, sidste pkt.
  • Kommunen blev ikke ejer af hjælpemidlet, ligesom aftaleforholdet udelukkende var mellem borgeren og den valgte leverandør.

Klagenævnets præmisser

Klagenævnet konkluderede bl.a.:

"Det fremgår af såvel de oprindelige som de reviderede ”prisindhentningsbetingelser”, at formålet med ”prisindhentningen” er at priserne skal danne et grundlag for kommunens bevilling af tilskud til urologihjælpemidler, at den, der har afgivet pristilbuddet med den samlet set laveste pris, ikke garanteres nogen minimumsomsætning, at det er borgeren, der foretager indkøbet af de urologiske hjælpemidler, og at hjælpemidlet er borgerens ejendom.

Det fremgår ligeledes af kommunens orientering af ”tilbudsgiverne” af 19. februar 2016 og af bekendtgørelsen i henhold til klagenævnslovens § 4, at der er tale om en ”Prisaftale til fastsættelse af støtte for bevillinger af urologihjælpemidler”. Der er således ikke heri indikationer af, at kommunen har truffet beslutning om at indgå en leverandøraftale/rammeaftale med Mediq, hvor kommunen kan eller skal købe urologiske hjælpemidler.

Kommunen kan derfor, på det foreløbige grundlag, der foreligger, ikke antages mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i.

Det forhold, at Mediq bl.a. forpligter sig til at levere ”forbrugsstatistikker til Hjælpemiddelcentret i henhold til Bekendtgørelse af lov om retssikkerhed og administration på det sociale område nr. 1052 af 8. september 2015 §§ 16 og 82 til 84”, jf. angivelsen i bekendtgørelsen af 19. februar 2016, kan på det foreløbige grundlag, der foreligger, ikke føre til, at der bliver tale om en gensidig bebyrdende aftale."

Idet "fumus"-betingelsen ikke var opfyldt, blev klagen ikke tillagt opsættende virkning. Klager har efterfølgende tilbagekaldt klagen, og sagen er afsluttet ved Klagenævnet for Udbud.

Læs hele kendelsen her: OneMed A/S mod Københavns Kommune

Horten bemærker

Kendelsen lægger sig op ad Klagenævnets tidligere kendelse af 21. august 2013 (Bandagist-Centret A/S m.fl. mod Haderslev Kommune m.fl.), samt kendelse af 16. december 2014 (Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune), hvor Klagenævnet ligeledes nåede frem til, at prisindhentningen ikke var undergivet udbudspligt.

Samtidig bekræfter kendelsen Klagenævnets hidtidige tilgang, hvorefter en ordregiver skal have en direkte økonomisk interesse i en given ydelse for, at der er tale om en gensidigt bebyrdende relation. Hvis tilbud indhentes alene med henblik på at fastlægge et støttebeløb, er denne betingelse ikke opfyldt.

Klagenævnet synes endvidere at have accepteret, at en ordregiver kan stille visse krav til leverandørerne, uden at relationen af den grund bliver gensidigt bebyrdende.

En prisindhentning, som ikke er undergivet udbudspligt, åbner selvsagt nye muligheder for at tilrettelægge en mere fleksibel proces. Navnlig vil en sådan prisindhentning kunne ske på baggrund af en tilbudsliste med specifikke produkter, som afspejler borgernes historiske indkøb.  

Hvis du vil vide mere

Horten afholder et morgenmøde den 23. maj 2016 kl. 9.00- 11.00 om begrebet "gensidigt bebyrdende" og de særlige udbudsretlige udfordringer, som fritvalgs-ordninger giver anledning til.

Centerchef Birgitte Østergaard fra Københavns Kommunes Hjælpemiddelcenter fortæller om kommunens overvejelser i forbindelse med prisindhentningen på urologiprodukter.

Vi giver vores besyv med om de juridiske aspekter af kendelsen, trækker de store linjer op og kommer begrebet "gensidigt bebyrdende" lidt nærmere; Hvor langt kan en ordregiver gå, herunder i forhold til at stille krav til leverandøren, uden at relationen bliver gensidigt bebyrdende?

Tid

23. maj kl. 9.00-11.00

Sted

Horten, Philip Heymans Allé 7, Hellerup

Pris

Gratis

Tilmelding  

Send en mail til sekretær Jette Nim Larsen, jnl@horten.dk.

kontakt