Klagenævnet fastholder pragmatisk praksis vedrørende rådgiverhabilitet

Klagenævnet har i en ny kendelse af 3. oktober 2014 slået det fast igen: En rådgiver kan levere ganske betydelige rådgivningsydelser til en ordregiver inden et udbud, uden at dette gør rådgiveren inhabil ved udbuddet.

Bygningsstyrelsen havde i forbindelse med etableringen af en ny undervisningsbygning til Syddansk Universitet antaget virksomheden CUBO Arkitekter A/S ("CUBO") til at udarbejde særligt et skitseforslag og en designmanual. For arbejdet modtog CUBO et honorar på 480.000 kr.

Med henblik på gennemførelsen af det efterfølgende EU-udbud af totalentreprisekontrakt havde Bygningsstyrelsen antaget Arkitema til som bygherrerådgiver at stå for det samlede udbudsmateriale, hvori bl.a. skitseforslaget og designmanualen indgik. 

Ved udbuddet valgte Bygningsstyrelsen at prækvalificere virksomheden TC Anlæg, der som underrådgiver benyttede blandt andet CUBO. På baggrund af den senere tilbudsafgivning valgte Bygningsstyrelsen at tildele kontrakten til TC Anlæg.

Herefter valgte en af de forbigåede tilbudsgivere, H. Skjøde Knudsen, at indgive klage til Klagenævnet. I klagen blev der blandt andet nedlagt påstand om, at Bygningsstyrelsen havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at prækvalificere og tildele kontrakten til TC Anlæg, idet denne virksomhed som følge af CUBO's forudgående rådgivning af Bygningsstyrelsen var inhabil.

Klagenævnet fastslog, at Bygningsstyrelsen lovligt kunne tage tilbuddet i betragtning

H. Skjøde Knudsen fik ikke med medhold i påstanden om inhabilitet.

Klagenævnet anfører i sine præmisser i overensstemmelse med tidligere afsagte kendelser, at ordregivende myndigheder har "en betydelig skønsmargin ved beslutningen om, hvorvidt et tilbud fra rådgivere, der har bistået med undersøgelser forud for udbuddet, kan tages i betragtning eller skal afvises, fordi det ville være i strid med ligebehandlingsprincippet at tage det i betragtning."

Klagenævnet fremhæver derefter, at det materiale, som CUBO havde udført forud for udbuddet, indgik i det udbudsmateriale, der blev udsendt til alle tilbudsgivere. Derudover gav sagsforløbet ikke Klagenævnet anledning til at fastslå, at TC Anlæg havde opnået særlige konkurrencefordele ved udbuddet som følge af CUBO's forudgående rådgivning.

H. Skjøde Knudsen havde ikke påberåbt sig, at TC Anlæg havde haft en tidsmæssig fordel ved udbuddet som følge af CUBO's tidligere rådgivning. Klagenævnet mente i øvrigt heller ikke, at der var noget, der understøttede, at TC Anlæg havde haft en sådan tidsmæssig fordel.

På dette grundlag fastslog Klagenævnet, at Bygningsstyrelsen lovligt kunne tage tilbuddet fra TC Anlæg i betragtning på trods af CUBO's rådgivning af Bygningsstyrelsen inden udbuddets gennemførelse.

Klagenævnets kendelse er nok ikke så overraskende i lyset af de seneste års kendelser om rådgiverhabilitet. Der skete et markant holdningsskifte hos Klagenævnet ved LSI Metro Gruppe kendelsen fra 2007, hvor Klagenævnet (med dissens) blåstemplede COWI's og andre rådgiveres deltagelse i Cityring-udbuddet, selv om disse rådgivere havde udført forudgående rådgivning for 12-15 mio. kr. Året før havde Klagenævnet afsagt kendelse i en sag (Hedeselskabet), hvor selv en ganske beskeden rådgivning forud for et udbud indebar, at den pågældende rådgiver efter Klagenævnets opfattelse var inhabil ved udbuddet.

Rådgiverhabilitet i det nye udbudsdirektiv

I det nye udbudsdirektiv har man i øvrigt valgt at regulere forholdet omkring rådgiverhabilitet. 

Artikel 41 indeholder således en bestemmelse, der i vid udstrækning matcher Klagenævnets praksis. 

Det er værd at være opmærksom på artikel 41 stk. 3, der indebærer, at en ordregiver ikke kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver som inhabil, før denne har haft lejlighed til at godtgøre, at den tidligere udførte rådgivning ikke medfører en fordrejning af konkurrencen. Selv om bestemmelsen endnu ikke er gældende ret, bør man som ordregiver følge fremgangsmåden som beskrevet i bestemmelsen, inden man tager det drastiske skridt at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver.