Samarbejds­aftale i strid med udbudsreglerne

En samarbejdsaftale mellem to fælleskommunale selskaber indgået uden forudgående udbud er i strid med udbudsreglerne. Det konstaterer Klagenævnet for Udbud i en kendelse afsagt den 10. februar 2014.
Samarbejdsaftalen blev erklæret for "uden virkning", og Klagenævnet pålagde samtidig det ordregivende fælleskommunale selskab at betale en økonomisk sanktion på 500.000 kr.

Samarbejdsaftalen var indgået mellem to fælleskommunale selskaber og indeholdt en ordning, hvor det ene selskab udførte affaldsafbrænding for det andet selskab mod betaling. 

Et kommunalt ejet affaldsselskab, der ikke var involveret i de fælleskommunale selskaber, klagede til Klagenævnet for Udbud. Selskabet gjorde gældende, at forbrændingsaftalen mellem de to fælleskommunale selskaber var udbudspligtig. Det klagende selskabs påstand sigtede mod, at aftalen mellem de to fælleskommunale selskaber skulle have været i udbud, da aftalen ikke levede op til betingelserne for den såkaldte "horisontale samarbejdsregel" udviklet i EU-domstolens praksis.

Den horisontale samarbejdsregel

Klagenævnet gennemgår i kendelsen betingelserne for den horisontale samarbejdsregel, som de er fastlagt i EU-domstolens praksis, bl.a. i Piepenbrock-dommen fra 2013. Ifølge EU-domstolens praksis skal følgende kumulative betingelser være opfyldt, for at en horisontal samarbejdsaftale indgået mellem to ordregivende myndigheder kan indgås uden udbud:

1. Aftalen skal være indgået mellem offentlige myndigheder uden nogen deltagelse af privat part.

2. Ingen privat part må opnå en favorabel situation i forhold til konkurrenter.

3. Samarbejdet må kun være reguleret ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse.

En forudsætning for opfyldelsen af betingelse nr. 3 er, at der er tale om en aftale, der opretter et gensidigt samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave.

Klagenævnet: Ikke et gensidigt samarbejde

Klagenævnet fastslår i kendelsen, at betingelse nummer 3 ikke var opfyldt i relation til samarbejdsaftalen mellem de to fælleskommunale selskaber. Klagenævnet fremhæver særligt, at aftalen ikke indeholdt en forpligtelse til, at parterne gensidigt skulle afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, og aftalen indeholdt heller ikke andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Der kunne herefter ifølge Klagenævnet ikke være tale om et gensidigt samarbejde om en fælles public-service opgave.  

Begrænset mulighed for at anvende den horisontale samarbejdsregel

Kendelser fra Klagenævnet for Udbud og domme fra EU-domstolen afsagt efter den banebrydende Hamburg-dom fra 2009 har vist, at mulighederne for at påberåbe sig den horisontale samarbejdsregel er særdeles begrænsede. Ordregivende myndigheder, der overvejer at indgå samarbejdsaftaler med andre ordregivende myndigheder uden forudgående udbud, bør derfor være meget opmærksomme på, at de påtænkte samarbejdsaftaler er af en sådan karakter, at de ligger inden for rammerne af samarbejdsreglen.

Husk profylakseproceduren

Det anbefales under alle omstændigheder, at man som ordregivende myndighed altid gennemfører en såkaldt profylakseprocedure, inden man underskriver en samarbejdsaftale om en ellers udbudspligtig ydelse uden forudgående udbud.

En sådan profylakseprocedure har den virkning, at aftalen ikke på et senere tidspunkt vil kunne blive erklæret for uden virkning. 

Det kan i øvrigt nævnes, at de nye udbudsdirektiver indeholder en regulering af mulighederne for at indgå horisontale samarbejdsaftaler uden udbud. Reguleringen svarer grundlæggende til Klagenævnets og EU-domstolens praksis. Reglen findes i udbudsdirektivets artikel 12, stk. 4, og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 28, stk. 4.

Horten vil i den nærmeste fremtid afholde et fagligt arrangement om rækkevidden af den horisontale samarbejdsregel.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Line Markert

Partner