EU-Domstolen har afsagt dom en sag, hvor Sø- og Handelsretten har stillet EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål i to sager anlagt af HK vedrørende handicap. Domstolen fastslår, at nedsat tid kan være en tilpasningsforpligtelse som en arbejdsgiver skal tilbyde, ligesom domstolen fandt, at fravær som følge af handicap ikke må medregnes ved opgørelse af 120-dages reglen i funktionærloven. Vi beskrev i vores julehilsen de to sager samt Generaladvokatens udtalelse. Domstolen har – ikke overraskende i disse sager – valgt at følge Generaladvokatens udtalelse.

Sagernes faktiske omstændigheder

I den første sag havde medarbejderen været ansat i fem år hos sin arbejdsgiver og havde under ansættelsen i flere perioder været fraværende på grund af sygdom. Fraværet udgjorde i alt over 120 dage. I de lægeerklæringer, der var fremlagt i forbindelse med dette fravær, henvistes der først og fremmest til kroniske rygsmerter, der blandt andet skyldtes slidgigtforandringer i lændehvirvlerne, og som bevirkede konstante lændesmerter. Lægerne konkluderede, at der ikke var yderligere behandlingsmuligheder.

Der var ikke truffet nogen foranstaltninger, der muligvis kunne lindre medarbejderens smerter i arbejdstiden, såsom anskaffelse af et hæve/sænkebord til hendes arbejdsplads, og hun blev ikke tilbudt deltidsarbejde, uagtet at arbejdsgiveren principielt tilbød deltidsstillinger.

Som følge af det akkumulerede sygefravær blev medarbejderen opsagt med forkortet opsigelsesvarsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2. Medarbejderen tiltrådte umiddelbart herefter en ny stilling som receptionist i et andet firma, hvor hun fik stillet et hæve-/sænkebord til rådighed, og hendes faktiske arbejdstid blev fastsat til 20 timer ugentligt samtidig med, at ansættelsen skete under den danske fleksjobordning med et løntilskud på 50 %.

I den anden sag var medarbejderen involveret i et trafikuheld, hvorved hun pådrog sig en piskesmældsskade og var sygemeldt i tre uger, hvorefter hun genoptog sin fuldtidsbeskæftigelse. Efter knapt et år blev det klart, at medarbejderen stadig led under eftervirkningerne af piskesmældet, og hun blev deltidssygemeldt i en periode, hvorefter hun blev sygemeldt på fuld tid på grund af vedvarende smerter. Hun blev opsagt med en måneds varsel med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. Efterfølgende blev medarbejderen tilkendt førtidspension på baggrund af en vurdering af hendes arbejdsevne, der udgjorde ca. otte timer pr. uge i langsomt tempo.

EU-Domstolen blev anmodet om at tage stilling til (i) handicapbegrebet, (ii) om det er en del af handicapbegrebet at vurdere, hvilke kompensationsforanstaltninger den pågældende har brug for, (iii) om nedsættelse af arbejdstiden kan indgå i de foranstaltninger, der er omfattet af forpligtelserne i forskelsbehandlingsdirektivet, og (iv) hvorvidt det er i strid med forskelsbehandlingsloven at anvende funktionærlovens 120-dages regel med forkortet varsel ved opsigelse af en person, hvis der ved optællingen af antallet af sygedage indgår sygedage foranlediget af handicap.

EU-Domstolens afgørelse er som følger:

Handicapbegrebet

Det afgørende for, om en person er handicappet, er, om den pågældende har en funktionsnedsættelse, der medfører en begrænsning i den pågældendes mulighed for at deltage i erhvervslivet. Det er uden betydning, hvad årsagen til denne begrænsning er, herunder om begrænsningen er en følge af sygdom, er medfødt eller opstået ved en ulykke. Domstolen præciserer imidlertid, at det er afgørende, at begrænsningen er langvarig.

Arbejdsgiveren havde procederet på, at begrebet handicap skulle forstås således, at det var umuligt at udøve en erhvervsmæssig aktivitet. Dette afviste EU-Domstolen, og udtalte, at handicap omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og at helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, omend kun på deltid, kan også henhøre under begrebet handicap.

Domstolen udtaler samlet: "Begrebet handicap skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af langvarig karakter."

Kompensationsbehov

Domstolen fastslår, at en langvarig funktionsnedsættelse, der ikke afføder behov for særlige hjælpemidler, og som alene eller i det væsentlige medfører, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, skal anses som et handicap.

EU-Domstolen udtaler, at vurderingen af handicapbegrebet ikke afhænger af tilpasningsforpligtelsen, men at vurderingen af handicap skal foretages forinden. Foranstaltningerne skal tage hensyn til behovene hos mennesker med handicap, og er derfor en følge og ikke en bestanddel af begrebet handicap.

Domstolen afviser derfor, at kompensationsforanstaltninger skal indgå i vurderingen af begrebet handicap. Hermed tilsidesætter EU-Domstolen Vestre Landsretspraksis fra 2007, hvorved Vestre Landsret fastslog en sammenhæng mellem handicapbegrebet og det forhold, at tilpasningsforpligtelsen (alene) var en nedsættelse af medarbejderens arbejdstid. Fremover må det således først afgøres, om der er tale om et handicap, og derefter må der tages stilling til et eventuelt kompensationsbehov.

Nedsættelse af arbejdstid

EU-Domstolen fastslår, at den opremsning af foranstaltninger, som er indeholdt i direktivteksten ikke er udtømmende, og at en foranstaltning er kendetegnet ved, at foranstaltningen gør det muligt for medarbejderen at fortsætte med at udøve sin beskæftigelse uanset handicappet. Derfor kan nedsættelse af arbejdstiden indgå i de foranstaltninger, der er omfattet af arbejdsgiverforpligtelsen.

Domstolen præciser dog samtidig, at direktivet hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, når tilpasningsforpligtelserne er foretaget.

EU-Domstolen pålægger den nationale (danske) domstol i det konkrete tilfælde at afgøre, om en sådan foranstaltning – nedsættelse af arbejdstiden – fører til en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. EU-Domstolen tager således ikke stilling til den konkrete sags faktiske forhold.

Anvendelse af 120-dages reglen

EU-Domstolen blev forelagt spørgsmålet om, hvorvidt fravær på grund af sygdom kan medtælles, når dette fravær er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med forpligtelsen efter direktivet.

Domstolen fastslår, at det vil være i strid med forskelsbehandlingsloven at anvende det forkortede varsel i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, såfremt sygdom begrundet af handicap medtælles ved beregningen af de 120 dage, når fraværet er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med forpligtelsen efter direktivet.

Derudover blev domstolen forelagt spørgsmålet om, hvorvidt en arbejdsgiver kan opsige med forkortet varsel, når fraværet skyldes medarbejderens handicap.

Her når domstolen frem til, at der ikke er tale om direkte forskelsbehandling, men at der muligvis kan forekomme en indirekte forskelsbehandling. Domstolen finder, at der er en objektiv grund til bestemmelsen, og at det derfor ikke er urimeligt, at Danmark vurderer, at en foranstaltning som 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 kan være hensigtsmæssig for at nå en rimelig afvejning mellem arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær.

Domstolen udtaler, at bestemmelsen som udgangspunkt er i strid med direktivet med mindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Det overlades til danske domstol i den konkrete sag at afgøre, hvorvidt bestemmelsen forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendig for at nå dette mål.

Horten bemærker

For så vidt angår nedsættelse af arbejdstid og forbuddet mod anvendelse af 120-dages reglen, når fraværet er begrundet i, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, ligger dette i tråd med det forventede udfald. Vi har stadig til gode at afvente de danske domstoles – og navnlig Højesterets – afgørelse af, hvorvidt anvendelse af 120-dages reglen er i strid med forbuddet om forskelsbehandling, som følge af handicap.

Vi gør opmærksom på, at indholdet af ovenstående ikke er og ikke kan erstatte juridisk rådgivning.

kontakt

Finn Schwarz

Managing Partner

Marianne Lage

Partner