Østre Landsret: OK at fyre kvinde med sygt barn uden sædvanligt varsel efter udløb af orlovsperiode

Østre Landsret har fastslået, at en kvinde med et psykisk sygt barn ikke havde ret til tjenestefritagelse i en periode som oversteg et år, ligesom den efterfølgende ophævelse af hendes ansættelsesforhold uden iagttagelse af sædvanligt varsel, ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven, blandt andet fordi kvinden selv havde erklæret, at hun ikke ønskede at genoptage sit arbejde efter endt orlov.   

Sagens omstændigheder

En kvinde ansat som tilkaldevikar på en institution for udviklingshæmmede børn havde i anledning af sin datters psykiske problemer fået bevilliget tjenestefri uden løn fra den 1. januar 2009 til den 31. marts 2009.

Den 23. januar 2009 fik kvinden bevilliget tabt arbejdsfortjeneste i medfør af servicelovens § 42, hvorfor hun fik forlænget sin orlov frem til den 12. august 2009.

Da orlovsperioden var ved at løbe ud, ansøgte kvinden kommunen om forlængelse, men fik afslag. Da kommunen imidlertid via FOA blev gjort bekendt med kvindens ret til 1 års tjenestefritagelse med tabt arbejdsfortjeneste i medfør af KTO-aftalen om Fravær af familiemæssige årsager § 36, omgjorde kommunen afgørelsen hurtigst muligt, og kvinden fik endnu engang forlænget sin orlov, denne gang frem til den 31. december 2009, hvorefter hun ville have haft tjenestefritagelsesperiode på i alt et år.

Da kvinden i november 2009 endnu engang søgte om forlængelse af sin orlov, fik hun afslag fra kommunen. De begrundede afslaget i, at fortsat tjenestefrihed ville betyde en uholdbar situation i forhold til hendes arbejdsopgaver.

Kommunen tilføjede, at de ville betragte kvindens ansættelse som ophørt fra udgangen af december 2009, såfremt hun ikke ønskede at genindtræde i sin stilling pr. 1. januar 2010, hvortil kvinden svarede, at hun ikke havde mulighed for at genoptage sit arbejde fra den 1. januar 2010 og derfor ville sørge for at aflevere sine nøgler til institutionen.

Kvindens forbund gjorde gældende, at afslaget var i strid med reglerne om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af familiemæssige årsager og forskelsbehandling, og at afskedigelsen derudover var i strid med overenskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel.

Landsrettens afgørelse

Landsretten henviste til EU-Domstolens dom af 17. juli 2008, sag C-303/06 Coleman, hvorefter det følger, at beskyttelsen mod direkte forskelsbehandling og chikane i medfør af direktiv 2000/78/EF, også omfatter en arbejdstager med et handicappet barn.

Retten fandt imidlertid ikke, at kvinden havde påvist omstændigheder, der gav formodning for, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling eller chikane på grund af hendes datters sygdom i forhold til afslaget på orlovsforlængelse. Der blev herunder lagt vægt på, at kommunen straks havde rettet det afslag de havde givet hende i august 2009, og at hun herefter, netop på grund af datterens sygdom og KTO-aftalens § 36, havde opnået tjenestefri i et år.

Landsretten tilkendegav specifikt, at retten ikke havde taget ikke stilling til om kvindens datter var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

For så vidt angik påstanden om krav på løn for en opsigelsesperiode, fandt retten, at kommunen havde været berettiget til at hæve ansættelsesforholdet uden varsel. Begrundelsen for dette var, at kvinden selv havde tilkendegivet, at hun ikke ville genindtræde i sin stilling, når hendes tjenestefrihed ophørte den 1. januar 2010.

Horten bemærker

Landsrettens afgørelse giver ikke større indsigt i, hvad der skal til før en sygdom bliver til et handicap, men gentager princippet om, at en forælder kan være bærer af beskyttelseshensynet efter forskelsbehandlings-loven.

Landsretten viser med sin afgørelse, at den omstændighed, at en medarbejder ikke kan passe sit arbejde på grund af pleje af et barn ikke er nok til at påvise omstændigheder, der giver anledning til at formode at forskelsbehandling er sket. Kvinden havde fået orlov ad flere gange i perioden og i den periode hun efter overenskomsten havde ret til, og derved var der ingen indikationer for, at hun blev forskelsbehandlet.

Vi gør opmærksom på, at indholdet af ovenstående ikke er og ikke kan erstatte juridisk rådgivning.

kontakt

Finn Schwarz

Managing Partner

Marianne Lage

Partner