Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fastslog i en udtalelse den 12. juli 2012, at indkøb af hjælpemidler til personer med nedsat fysisk eller psykisk ikke var udbudspligtige for kommunerne, da indkøbene ikke udgør en gensidigt bebyrdende kontrakt, idet der i stedet er tale om en økonomisk støtte til borgerne.

Den 15. december 2011 modtog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en klage over manglende udbud af arm- og benproteser. Klagen blev indgivet over Center for Hjælpemidler og Kommunikation (CHK). I sagen behandlede CHK på vegne af fire sydjyske kommuner ansøgninger om støtte til køb af personlige hjælpemidler, herunder arm- og benproteser.

Til brug for indkøbene havde CHK oprettet en ikke-udtømmende liste over lokale leverandører. Ved hver enkelt kontraktindgåelse om levering af proteser skulle borgeren indhente tilbud fra to tilbudsgivere som kunne være fra listen. Kommunen bevilligede herefter et beløb svarende til prisen på det tilbud, som kommunen vurderede, var bedst og billigst. Borgeren var ikke forpligtet til at benytte sig af det tilbud, der var givet bevilling i henhold til, men skulle ved valg af anden leverandør betale en eventuel merpris.

Servicelovens § 112 kontra udbudsreglerne

Efter serviceloven er kommunerne forpligtede til at yde støtte til hjælpemidler til personer med varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne. Kommunerne kan i den forbindelse vælge at indgå en (ramme)aftale med en bestemt leverandør om at levere hjælpemidlerne.

Fritvalgsordningen indebærer imidlertid, at borgeren altid frit kan vælge en anden leverandør.

Hvor kommunen ikke har indgået en leverandøraftale eller hvor borgeren vælger en anden leverandør end den leverandør, kommunen har bestemt, indkøber borgeren selv hjælpemidlet. I så fald ydes en økonomisk støtte til borgeren, der svarer til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel.

For at sikre, at det frie valg ikke indebærer en unødig belastning af den enkelte borgers økonomi, skal regningen for hjælpemidlet sendes til og afregnes direkte med kommunen.

I den konkrete sag lagde Styrelsen vægt på, at kommunerne ikke har en forpligtelse til at stille personlige hjælpemidler til rådighed for borgerne, men alene har en økonomisk forpligtelse til at yde støtte til borgerne. Den økonomiske støtte er begrænset derved, at kommunerne kun betaler for den del af hjælpemidlerne, der prismæssigt svarer til de af kommunerne konkret vurderede bedst egnede og billigste tilbud på hjælpemidler.

Hvor kommunerne ikke selv kan levere de personlige hjælpemidler, er kommunerne således ikke forpligtet til at indgå en leverandøraftale med henblik på at sikre levering af personlige hjælpemidler til borgerne.

Generelt om gensidigt bebyrdende aftaler

Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra a, at aftaler blandt andet skal være gensidigt bebyrdende for at være udbudspligtige. Dette er på baggrund af praksis fra EU-Domstolen blevet fortolket således, at den ordregivende myndighed skal have en økonomisk interesse i aftalen.

Selvom myndigheden ved aftaleindgåelsen ikke bliver ejer af den ydelse, det drejer sig om, er dette ikke ensbetydende med, at myndigheden ikke har en økonomisk interesse i aftalen.

EU-Domstolen har således i en anden sag udtalt, at hvis myndigheden ved lov er forpligtet til at sikre tredjemand den ydelse, som aftalen vedrører, har tilvejebringelsen af ydelsen en økonomisk interesse for myndigheden.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af indkøbene

I sagen fandt Styrelsen, at aftalerne om levering af proteser ikke var udbudspligtige.

Ved vurderingen lagde Styrelsen vægt på følgende:

  • At kommunen ikke valgte at indgå en leverandøraftale, men lod det være op til borgeren selv at bestemme.
  • At det var borgeren, som blev begunstiget af aftalen.
  • At aftalerne blev indgået af borgeren, og at dette ikke skete på kommunens vegne, idet kommunen ikke i henhold til serviceloven er forpligtet til at stille personlige hjælpemidler til rådighed for borgeren.
  • At kommunen kun hæftede for den del af betalingen, som svarede til det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, og som blev fastlagt ved indhentning af to tilbud, der blev udvalgt af borgeren.

Indhentelsen af de to tilbud var således alene et udtryk for en måde at beregne størrelsen af den støtte, som kommunen skulle yde til købet af det konkrete hjælpemiddel.

Idet serviceloven ikke forpligter kommunerne til at stille hjælpemidler til rådighed for borgerne, men alene til at yde økonomisk støtte, fritog aftalerne dermed ikke kommunerne for en lovfæstet forpligtigelse over for borgerne.

På den baggrund var der ikke tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt i udbudsdirektivets forstand.

kontakt

Andreas Christensen

Partner