EU-Domstolen har den 10. maj 2012 afsagt dom i en sag mellem Kommissionen og Kongeriget Nederlandene. Sagen vedrørte ordregivers mulighed for at inddrage "fair trade" og miljømæssige hensyn ved udvælgelse og tildeling af en offentlig vareindkøbskontrakt. 

Baggrund

Sagen omhandlede et offentligt EU-udbud om levering og vedligeholdelse af automater til kaffe, te, mv. Ud over maskiner og vedligeholdelse skulle vinderen af udbuddet også levere ingredienserne til maskinerne dvs. kaffe, te, mælk, sukker osv.

Ordregiver havde i udbudsbetingelserne stillet en række krav under overskriften "krav med hensyn til egnethed/minimumskrav", herunder et minimumskrav om at tilbudsgiveren skulle "opfylde kriterierne for bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar". Disse kriterier inkluderede krav om, at det leverede te og kaffe skulle bære mærkerne "Max Havelaar" og "EKO". Det fremgik desuden af udbudsbetingelserne, at det ville blive tillagt positiv betydning, hvis de øvrige ingredienser, som skulle anvendes i maskinerne, var mærket med EKO og Max Havelaar.

Max Havelaar-mærket er et privat nederlandsk mærke, der attesterer, at de produkter, der tildeles mærket, er købt af organisationer, som består af små producenter i udviklingslande, til en fair pris og på fair handelsbetingelser. EKO-mærket er ligeledes et privat nederlandsk mærke, som alene tildeles til produkter, hvoraf mindst 95 % af ingredienserne er økologiske.

Før tilbudsfristens udløb uddybede ordregiver, at man ud over EKO- og Max Havelaar-mærkerne også kunne acceptere andre mærker, hvis blot disse mærker overholdte "sammenlignelige eller identiske" kriterier som de to nævnte mærker.

Der blev indgået kontrakt med en nederlandsk virksomhed, men efter modtagelse af en klage anlagde Kommissionen sag mod Nederlandene ved EU-Domstolen.

EU-Domstolens dom

Kommissionen gjorde ved søgsmålet tre anbringender gældende. Det første anbringende vedrørte krav om EKO- og Max Havelaar-mærkerne i de tekniske specifikationer. Det andet anbringende vedrørte egnethedskravet i udbudsbetingelserne, hvorefter tilbudsgiverne skulle opfylde kriterierne for bæredygtigt indkøb. Det tredje anbringende vedrørte tildelingskriteriet, hvorefter tilbudsgiverne blev tildelt ekstra point for at levere ingredienser, der var EKO- og Max Havelaar-mærket.

Tekniske specifikationer

EU-Domstolen slog indledningsvist fast, at det følger af artikel 23, stk. 6 i udbudsdirektivet, at tekniske specifikationer kan affattes som en angivelse af funktionelle krav såsom miljømæssige egenskaber. Dette medfører dog ikke, at ordregiver blot kan henvise til et bestemt miljømærke. Ordregiver er således forpligtiget til at angive de detaljerede krav til miljøegenskaberne ved produkterne. EU-Domstolen henviste i denne forbindelse til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Det er således ikke tilstrækkeligt gennemsigtigt, at tilbudsgivere selv skal søge informationer om, hvad overholdelse af bestemte mærker indebærer, og dette medfører en risiko for diskrimination, idet udbudsmaterialet skal give lige adgang for alle tilbudsgivere for at gøre sig bekendt med kravene til tilbuddene.

For så vidt angik Max Havelaar-mærket fandt EU-Domstolen, at mærket ikke angår produkternes tekniske specifikationer, men derimod opstiller regler for, under hvilke betingelser leverandøren skal have købt produkterne af producenten. Der er således tale om en særlig betingelse til kontraktens udførelse med henvisning til sociale hensyn om, at produkterne skal komme fra små producenter i et udviklingsland. Dette er reguleret i udbudsdirektivets artikel 26. Da Kommissionen alene havde påberåbt sig artikel 23, stk. 8, antog EU-Domstolen ikke spørgsmålet til realitetsbehandling.

Egnethedskrav

EU-Domstolen bemærkede under dette punkt, at en ordregiver kan fastsætte minimumskriterier for egnethed, jf. art 44, stk. 2, men disse kan kun kan fastsættes under henvisning til den udtømmende opregning i artikel 48. Opregningen i bestemmelsen omfatter ikke dokumentation for krav om bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar, og dette kan ikke passes ind under "beskrivelse af det tekniske udstyr og de foranstaltninger, leverandøren eller tjenesteyderen har truffet til sikring af kvaliteten, samt af virksomhedens undersøgelses- og forskningsfaciliteter", som art. 48(2)c omhandler".

Herudover fandt EU-Domstolen, at ordregiver havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at fastsætte de nævnte mindstekrav til bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar, idet kravene ikke var formuleret klart, præcist og utvetydigt. Dette gjorde sig ifølge EU-Domstolen yderligere gældende ved, at det kræves, at tilbudsgivere angiver i deres tilbud, hvordan de opfylder disse krav, men der gives ikke tilbudsgiver nogen præcis indikation af, hvilke oplysninger de skal fremlægge for at dokumentere dette.

Tildelingskriterier

EU-Domstolen slog indledningsvist fast, at der var tilstrækkelig sammenhæng mellem brugen af mærkerne som tildelingskriterier og kontraktens genstand, idet det "følger af fastsættelsen af det omtvistede tildelingskriterium, at dette udelukkende vedrørte de ingredienser, som skulle leveres inden for rammerne af nævnte kontrakt, og på ingen måde vedrørte tilbudsgivernes almindelige indkøbspolitik. Disse kriterier vedrørte således produkter, hvis levering udgjorde en del af nævnte kontrakts genstand".

Derimod fandt EU-Domstolen, at brugen af mærkerne som tildelingskriterier ikke var i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, da de bagvedliggende kriterier for disse mærker ikke var opregnet. Mærkekravet var således ikke tilstrækkeligt præcist til at fungere som tildelingskriterium.

Den nederlandske stat argumenterede under sagen for, at henvisningerne til EKO- og Max Havelaar–mærket blot var en eksemplificering af, at man ønskede visse økologi- og fair trade-krav overholdt. Denne købte EU-Domstolen dog ikke, idet man anførte, at mærkekravene var anført direkte i specifikationsdokumenterne, og det fremgik ikke af materialet, at det var nok at overholde tilsvarende krav. Derfor måtte tilbudsgiver antage, at det var netop disse mærker, som produkterne skulle leve op til. Heller ikke den efterfølgende uddybning af, at andre tilsvarende mærker også var acceptable, kunne ændre EU-Domstolens synspunkt. EU-Domstolen begrundede dette med, at selvom ordregiver godt må afklare visse uklarheder i udbudsmaterialet, så må denne ikke ændre på centrale og essentielle kontraktbetingelser.

Konsekvenser

I lyset af denne dom er det således vigtigt, at offentlige indkøbere er opmærksomme på, at det ikke er tilstrækkeligt at henvise til et særligt kvalifikations- eller mærkesystem, når man skal fastsætte krav til tekniske specifikationer efter artikel 23, stk. 6, eller fastsætte betingelser for kontraktens udførelse efter artikel 26. Overholdelsen af de grundlæggende EU-retlige principper betyder nemlig, at det er nødvendigt at henvise til de tekniske, miljømæssige eller sociale specifikationer, der ligger bag mærket. Når dette er sagt, vil det fortsat være muligt at specificere, at opnåelsen af et bestemt mærke vil blive anset som opfyldelse af de tekniske krav eller tildelingskriterierne.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Christian Traberg Bennetzen

Advokat