Ordregiver kan ikke længere hemmeligholde navne på prækvalificerede ansøgere ved EU-udbud

I en ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 14. juli 2011 har Klagenævnet fastslået, at afviste ansøgere ved begrænsede EU-udbud har krav på at få oplyst navnene på de prækvalificerede ansøgere.

Kravet om angivelse af navnene på de prækvalificerede ansøgere skal ses i lyset af håndhævelseslovens § 2, stk. 1 nr. 1. Det følger af denne bestemmelse, at ordregiver blandt andet har pligt til at underrette samtlige berørte ansøgere om ordregiverens beslutninger "om prækvalifikation af virksomheder". Klagenævnet fastslår i kendelsen af 14. juli, at "der ikke i ordlyden af bestemmelsen [er] holdepunkter for at antage, at denne underretning ikke skulle omfatte oplysning om, hvem ordregiveren har prækvalificeret".

I lyset af Klagenævnets kendelse kan det lægges til grund, at den af mange ordregivere anvendte praksis med at hemmeligholde navnene på de prækvalificerede virksomheder indtil tilbudsfristens udløb ikke længere er holdbar.

Læs kendelsen på Klagenævn for Udbuds hjemmeside

Flere krav til at starte klagefristen

Pligten til at oplyse om navnene på de prækvalificerede ved EU-udbud er ikke blot en teknisk formalitet uden reel betydning. I kendelsen af 14. juli 2011 slår Klagenævnet således fast, at klagefristen på 30 dage i relation til klager over manglende prækvalifikation kun begynder at løbe, hvis navnene på de prækvalificerede virksomheder er meddelt. Forudsætningen for at klagefristen på 30 dage igangsættes kan herefter sammenfattes til følgende:

Ordregiver skal i en underretningsskrivelse meddele, hvilke navngivne virksomheder, der er blevet prækvalificeret.

Ordregiver skal endvidere i underretningsskrivelsen fremkomme med en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen om prækvalifikation.

Det skal understreges, at en forbigået ansøger ikke har et retskrav på at modtage en kort redegørelse for den manglende prækvalifikation i underretningsskrivelsen. Vælger man som ordregiver at afstå fra at give en kort redegørelse, vil det således ikke indebære en overtrædelse af håndhævelsesreglerne, men blot medføre, at klagefristen på 30 dage ikke igangsættes. I modsætning til dette er underretningen om navnene på de prækvalificerede virksomheder pligtmæssig.

Hensynet til konkurrence

Et hidtidigt argument for hemmeligholdelse af prækvalificerede ansøgere har været hensynet til konkurrencen. Ved at undlade at give ansøgerne meddelelse om navnene på de prækvalificerede virksomheder, har ordregiver kunnet opsætte et effektivt værn mod eventuel priskoordinering mellem tilbudsgiverne, ligesom ordregiver har kunnet forhindre andre taktiske manøvrer, der måtte være forbundet med en prækvalificeret virksomheds kendskab til antallet af tilbudsgivere og identiteten på disse. Klagenævnet synes ikke i kendelsen at have inddraget disse saglige hensyn. I stedet vælger Klagenævnet i kendelsen at fokusere på den forbigåede tilbudsgivers rettigheder og muligheder for at kunne klage i løbet af udbudsprocessen. Det skal retfærdigvis også siges, at ordlyden af håndhævelseslovens § 2, stk. 1, nr. 1, kun vanskeligt kan føre til et andet resultat en det, Klagenævnet nåede frem til.

Klar retsstilling

Med den nye kendelse er der nu skabt klarhed over endnu en af de problemstillinger, der har givet anledning til tvivl blandt udbudsretlige praktikere. Med kendelsen står det imidlertid også klart, at det slet ikke er så simpelt at gennemføre en prækvalifikation, som det tidligere blev antaget. Kravene til den ordregivende myndigheds håndtering af prækvalifikationsfasen er bestemt ikke blevet mindre byrdefulde med de nye håndhævelsesregler.

Kendelsen af 14. juli vedrørte et EU-udbud. For så vidt angår nationale licitationer og annonceringsudbud efter tilbudsloven finder håndhævelseslovens § 2, stk. 1, nr. 1, ikke anvendelse. Det må således antages, at der ikke i forbindelse med licitationer og annonceringsudbud er pligt til at offentligøre navnene på de prækvalificerede virksomheder, hvis konkurrencen gennemføres som en begrænset procedure med forudgående prækvalifikation.

kontakt

Andreas Christensen

Partner