Ny kendelse fra Klagenævnet om udbudsretlig habilitet

I en kendelse af 30. november 2011 har Klagenævnet for Udbud på ny haft lejlighed til at forholde sig til udbudsretlig habilitet – dog i en helt ny sammenhæng. I kendelsen slår Klagenævnet fast, at det var i strid med udbudsreglerne, at en kommune havde tildelt en kontrakt til en virksomhed, der var ejet af en anden virksomhed, som stod i et franchiseforhold til kommunens rådgiver ved udbuddet. 

Kendelsen er en reminder om, at man altid i den tidlige fase af et udbuds forberedelse bør overveje, om der senere kan opstå habilitetsproblemer

Rådgiverhabilitet

De habilitetssager, der havner i Klagenævnet, vedrører oftest spørgsmål om såkaldt rådgiverhabilitet. Der er tale om den situation, hvor en virksomhed har ydet rådgivning til en ordregivende myndighed og efterfølgende ønsker at deltage ved et udbud, som den tidligere rådgivning direkte eller indirekte relaterer sig til.

Almindelig habilitet

Udbudsretlig inhabilitet kan dog også opstå i andre sammenhænge, og det var situationen i den udbudssag, der lå til grund for Klagenævnets kendelse af 30. november 2011.

Sønderborg Kommune gennemførte i foråret 2011 en annoncering af administration af arbejdsskader i henhold til tilbudslovens afsnit 2 – annonceringsreglerne.

Annonceringen blev gennemført af virksomheden Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S i henhold til en fuldmagt fra kommunen. I forbindelse med annonceringen indkom der tilbud fra virksomheden Dahlberg Skadeservice ApS. Dahlberg Skadeservice ApS er ejet af en virksomhed ved navn Dahlberg Assurance Brokers A/S.

Der er ikke nogen ejerskabsrelationer mellem Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S og Dahlberg Assurance Brokers A/S, men der er indgået en franchisekontrakt mellem de to virksomheder. Førstnævnte er franchisetager, og sidstnævnte er franchisegiver.

Sønderborg Kommune valgte efter indstilling fra Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S at tildele den annoncerede kontrakt til Dahlberg Skadeservice ApS. Dette afstedkom indsigelse fra en konkurrerende tilbudsgiver, Willis I/S, der efter at kommunen afviste at tilbagekalde tildelingsbeslutningen, indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Under klagenævnssagen gjorde Willis I/S gældende, at der uanset, at der ikke var ejerskabsrelationer mellem Dahlberg-virksomhederne var et så markant interessefællesskab mellem virksomhederne, at det var uforeneligt med udbudsreglerne at lade virksomhederne agere som henholdsvis befuldmægtiget ordregiver og tilbudsgiver ved annonceringen.

Det blev i den forbindelse blandt andet fremhævet for Klagenævnet, at Dahlberg-virksomhederne markedsfører sig under et fælles brand og har en fælles hjemmeside.

Klagenævnet giver Willis I/S medhold

Klagenævnet gav Willis I/S medhold i klagen og anfører blandt andet i præmisserne, "at [det] ikke med rimelig sikkerhed [kan] fastslås, at indklagede ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbudsproceduren har sørget for, at udvælgelsen af dahlberg skadeservice a/s er sket på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier, og at der ikke har fundet forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne, jf. herved tilbudslovens § 15 d, stk. 1.

Det er værd at fremhæve, at Klagenævnet ikke i kendelsen lægger vægt på, om der reelt var inddraget usaglige hensyn. Risikoen for usaglige hensyn var tilstrækkelig til, at "dobbeltrollen" ikke var holdbar. Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen.

Hav styr på udbudsrådgiveren!

Kendelsen er et vink med en vognstang til ordregivere, der benytter eksterne rådgivere i forbindelse med udbudsprocesser. Få altid inden udbudsrådgivningen iværksættes afklaret med rådgiveren, om denne kunne have forbindelse med potentielle tilbudsgivere. Når først tilbuddene er kommet ind, og det viser sig, at der en forretningsmæssig forbindelse mellem rådgiver og en tilbudsgiver, er det næsten umuligt at navigere sig ud af problemerne. Derfor skal spørgsmålet på agendaen allerede i forbindelse med indgåelse af rådgiveraftalen.

Willis I/S var under sagen repræsenteret af Horten.

Læs kendelsen kan læses i sin helhed.

kontakt

Andreas Christensen

Partner